來源 | 知產前沿

作者 | 熊文聰，中國法學會知識產權法學研究會理事

中央民族大學法學院副教授

北大法律信息網簽約作者

目次：

引言

一、變：概念規則和裁判標準更加明晰化

二、不變：限縮懲罰性賠償適用的法理緣由

三、延展：為何幫助侵權無法予以懲罰性賠償

結語

引言

2026年5月1日，最高人民法院新修訂的《關于審理侵害知識產權民事糾紛案件適用懲罰性賠償的解釋》（以下簡稱“新規”）正式開始施行。這一方面彰顯了最高人民法院對如何在侵害知識產權民事糾紛案件中準確理解和恰當適用懲罰性賠償制度逐步走向成熟與自信——概念規則和裁判標準更加明確化，也暴露出對待這一問題，地方各級法院在審判實踐中仍存在諸多問題和困惑，亟待最高人民法院予以廓清和回應。有觀點認為，懲罰性賠償規則的適用在兩個方面得到強化。其一，是適用要件的認定標準趨于寬松。懲罰性賠償的要件以主觀故意（包括惡意）和情節嚴重為核心，主觀故意原則上要求證明行為人明知他人在先權利的存在，但是，新近政策和司法文件對明知要件作出了弱化。其二，是在五倍賠償的法定上限之下，金額倍數的隱性和顯性提升。然而，作為一把雙刃劍，懲罰性賠償的強勁擴張趨勢，不僅未能有效遏制侵權（近年來法院受理的知識產權侵權案件的數量不降反升，并屢創新高），反而可能助長了通過積極主張懲罰性賠償而獲取不當暴利的惡意訴訟行徑。正是在這一背景下，最高人民法院才僅僅時隔五年，便推出了2.0版“懲罰性賠償司法新規”，旨在為下級法院提供更加明確、清晰的裁判指引，在有效規制惡意侵權的同時，也要高度警惕和堅決杜絕各種濫訴、借訴訟漁利的不誠信行為。本文即結合該新規變與不變之處，共同探討這一備受矚目且殺傷力極強的治理工具的恰當邊界。

一、變：概念規則和裁判標準更加明晰化

新規對舊規做了全方面的修訂與補充，僅條文數量便從原來的7條增至14條，翻了一倍。在具體內容上，幾乎對懲罰性賠償所涉及的所有實體問題和程序問題均做了更加細化、完備、清晰、明確與合理的規定，消解了缺漏不足、模棱兩可和自相矛盾之處，回應了司法實踐中存在的顧慮、困惑和爭議，給出了更加統一的裁判標準和更加豐富的考量因素，體現了公平公正、過罰相當、利益平衡、捍衛誠信及防范制度被濫用的價值取向與目標宗旨，實乃遵循法理、邏輯和常識的英明之舉。囿于篇幅所限，本文難以對所有修訂之處逐一展開介紹和分析，故只能選取其中最主要、最關鍵的改動作一定的法理評釋。

其一，新規第五條明確：“原告針對被告故意實施侵犯商業秘密以外的不正當競爭行為請求懲罰性賠償的，人民法院不予支持，但法律另有規定的除外。”這是最高人民法院踐行“依法”解釋，防止懲罰性賠償被“不當泛化”適用的重要舉措。因為現行《反不正當競爭法》僅僅在第二十二條第三款針對故意侵害商業秘密且情節嚴重的行為，方可適用懲罰性賠償，而對于其他類型的不正當競爭行為（如市場混淆、虛假宣傳、商譽詆毀等）適用懲罰性賠償則沒有法律依據。最高人民法院之所以強調這一點，實際上是向下級法院釋放力圖收窄乃至杜絕懲罰性賠償擴張適用、不當適用的強烈信號。

其二，關于“故意”要件的舉證責任，舊規第三條第二款表述為“對于下列情形，人民法院可以初步認定被告具有侵害知識產權的故意”；而新規則表述為“被告有下列情形之一的，人民法院可以認定其具有侵害知識產權的故意，但當事人有相反證據足以反駁的除外”。有觀點認為，這一改動實際上將“故意”的認定方式從“可參考的情形”升級為“法律推定”：一旦原告證明被告存在所列情形之一，法律上就推定被告具有故意；被告若想推翻，必須提出“足以反駁”的相反證據，而不僅僅是“質疑”或“提出合理懷疑”。這種推定規則的引入，實質上降低了權利人證明“故意”這一主觀要件的難度，將舉證負擔轉移到了侵權方。對于權利人而言，這無疑是一種有力的制度賦能。

管見認為，這一修改并不代表實質上降低了原告的舉證負擔和證明標準，更不代表證明 “不存在故意”的舉證責任已經移轉給被告。因為根據最基本的訴訟法原理，舉證責任（即如果舉證不能將為此承擔敗訴的不利后果）的分配只能由立法機關在立法中明確予以規定，而不能由審理案件的法院（包括最高人民法院）在個案中或在司法解釋中予以調整或改變。就“故意”要件而言，主張適用懲罰性賠償的原告負有舉證責任，其提交的初步證據的證明力達到“高度蓋然性”的證明標準時，程序意義上的提供證據義務（非實體意義上的“舉證責任”）才會移轉給被告，由其提供證據進行反駁，從而使得原告證據的證明力降到“高度蓋然性”標準之下，此時如果原告不能提供新的證據讓其證據的證明力重新回到“高度蓋然性”標準之上，則應當由原告承擔敗訴的不利后果。由此可見，上述司法解釋表述上的改動，僅僅是使得關于“舉證責任”“證明標準”和“提供證據義務”等的規定更加清晰化，消除用語上的模糊之處，方便下級法院嚴格依法（包括《民事訴訟法》在內）審理和裁判案件而已。

其三，關于“故意”要件的認定，新規補充了兩種具體情形，即“與原告達成和解并同意停止侵權行為后，再次實施相同或者類似侵權行為的”和“通過設立關聯公司、變更法定代表人或者控股股東、隱名設立公司等方式掩蓋實際控制關系，或者簽訂免責協議，逃避侵害涉案知識產權法律責任的”，體現了相較于成文立法，司法解釋更能夠與時俱進的靈活性。有觀點認為，這是對故意情形的實質性擴張，堵死惡意逃避的“后門”。[3]管見認為，根據形式邏輯，每增加一種外延，意味著一個概念的內涵更加具體，其涵攝范圍更加明確，而非其范圍的擴張。就“故意”而言，雖看似是對行為人正在實施某行為時心理狀態和主觀意圖的考察，實則只能從事后基于該行為的外在表現、實施效果和理性人標準進行推定。隨著時代的發展和情境的轉換，行為外在表現、實施效果和理性人標準都會發生一些變化，故無法窮盡列舉所有屬于“故意”的情形，但一旦將一些新的具體類型明確化、固定化，就意味著各級法院在進行個案審查時，必須在嚴格符合司法解釋所描述的具體情形及其構成要件的前提下才能予以確認。即便仍可以適用第（八）項兜底條款（即“其他可以認定為故意的情形”），也應當與前面所列舉的七種具體情形達到同一認定標準，以保證過罰相當，為社會公眾提供明確而穩定的行為預期。可見，增加若干種具體情形，不僅不是對“故意”的擴張認定，反而會因內涵更明確、標準更統一而合理收窄了對“故意”的認定。

同樣的邏輯也可幫助我們正確理解新規對“情節嚴重”要件認定的態度轉變，即從舊規的“被告有下列情形的，人民法院可以認定為情節嚴重”修改為“被告有下列情形之一的，人民法院應當認定為情節嚴重”。所謂“可以”，也即“可以不”，法官自由裁量權過大反而可能把一些本不屬于“情節嚴重”的情形也認定為“情節嚴重”。而“應當”則意味著規則的確定性和不可回避性，如果存在所列舉的情形之一而法官未予認定的，則屬于適用法律錯誤需要予以糾正。同理，雖然“情節嚴重”也存在兜底的其他情形，該個案中的“其他情形”也應當與前面列舉的六種具體情形在認定標準上保持高度一致。

其四，在懲罰性賠償的數額計算方面，新規的修正之處也體現出最高人民法院力圖給出更加精細化、更加明確化、更加合理化的指引，以消除之前的各種爭議和模棱兩可之處。如第八條第二款規定：“法定賠償數額不能作為懲罰性賠償的計算基數。”第九條規定：“以被告的違法所得或者侵權獲利作為懲罰性賠償計算基數的，可以參照營業利潤確定。被告以侵害知識產權為業的，可以參照銷售利潤計算。利潤率無法確定的，可以參照統計部門、行業協會等公布的同時期、同行業的平均利潤率或者權利人的利潤率計算。”第十一條規定：“懲罰性賠償的倍數在法定范圍內確定，可以不是整數。”第十二條規定：“人民法院適用懲罰性賠償確定的賠償數額總額，最高為計算基數的五倍。權利人為制止侵權行為所支付的合理開支在該總額之外另行計算。”第十三條將舊規中的“因同一侵權行為已經被處以行政罰款或者刑事罰金且執行完畢，被告主張減免懲罰性賠償責任的，人民法院不予支持，但在確定前款所稱倍數時可以綜合考慮”修改為“因同一侵權行為已經被處以罰款或者罰金且執行完畢的，人民法院在確定懲罰性賠償的倍數時應予考慮”。

特別值得細究的三個條款是，將法定賠償額排除在確定懲罰性賠償計算基數之外，是遵循法理與常識的明智之舉。眾所周知，所謂“法定賠償”，即根據涉案侵權行為的性質和情節等因素，由審理法院在法定限額范圍內估算、衡量出的賠償額。也就是說，法定賠償已經將“情節”要素納入考量范圍，乃至早就包含了懲罰、威懾的效用，而非僅僅填平權利人的實際損失，故如果再苛加懲罰性賠償，則違背了“一事不再罰”和公平公正原則，也使得精細化計算權利人的實際損失變得毫無必要。

同時，將“合理開支”（如支付的律師費用）在賠償總額之外另行計算，使得懲罰性賠償之數額得到極大的合理限縮，因為一旦把“合理開支”與權利人的實際損失一并作為計算懲罰性賠償的基數的話，則再乘以若干倍數會使得賠付總額的不合理性被放大數倍，畢竟當權利人開始聘請律師、著手制止侵權行為時，乃針對所有侵權行為都能發揮遏制效果（律師費的多少本身已經將被訴侵權行為的嚴重程度、維權難度納入考量范疇），而不必因為其中存在惡意且情節嚴重的侵權行為需要額外再支付一筆或數筆律師費或其他維權費用。

照理，當被告因同一侵權行為已經被處以罰款或者罰金且執行完畢的，法院在民事案件中確定懲罰性賠償的倍數時“理應依職權主動予以考慮”而非“可以綜合考慮”且“必須以當事人請求為前提”，因為立法者當年增設懲罰性賠償的初衷就是為了對惡意侵權人產生威懾作用，而不是為了填平權利人的實際損失，既然同一目的和效用的罰款或罰金已經執行，就應當考慮過罰相當原則和侵權人的實際承受能力，避免懲罰性賠償變味成權利人謀取不當暴利的手段而助長濫訴及不誠信行徑。

其五，強化了對權利人訴訟誠信的要求。新規第三條明確：“在二審中增加懲罰性賠償請求的，人民法院可以根據當事人自愿原則進行調解，調解不成的，不予支持。”由此修正了舊規中“調解不成的，告知當事人另行起訴”之做法。換言之，懲罰性賠償不是可以任由權利人“搞攻防突擊”的法律武器及規避舉證責任、利用時間差令被告措手不及的訴訟策略，其必須誠信地、毫無保留地在一審程序中及時、公開主張，如果其在二審時才提出，一旦調解失敗，則將面臨徹底喪失這項請求權的巨大風險和不利后果。這完全體現了“程序正義乃實質正義的前提保障”和捍衛誠信、維護公平的高超司法理念。

新規第四條進一步指明：“原告在知識產權侵權訴訟中請求賠償損失但未請求懲罰性賠償，經人民法院釋明仍未請求，訴訟終結后基于同一侵權事實另行起訴請求懲罰性賠償的，人民法院不予受理”。這顯然與前述第三條形成銜接與呼應，即對于懲罰性賠償，法院有釋明義務，權利人經法院釋明后仍不提出的，視為其放棄該項請求權，不得就同一侵權事實另案主張。這充分彰顯了司法審判應當提質增效，避免纏訟濫訴的價值追求，恰如學者所言，這種制度設計體現了“一次性解決糾紛”的現代民事訴訟理念。知識產權侵權糾紛往往涉及復雜的法律關系和事實認定，如果允許權利人就懲罰性賠償請求另行起訴，不僅會導致司法資源的浪費，還可能造成前后裁判的矛盾。通過程序約束倒逼權利人審慎行使訴權，有助于實現糾紛的實質性、終局性解決。

二、不變：限縮懲罰性賠償適用的法理緣由

從上述條文修正分析不難發現，最高人民法院實際上是想借助新規的出臺和施行，合法合理地限縮懲罰性賠償在侵害知識產權民事訴訟中的適用。此前有觀點認為，當前中國知識產權保護力度仍然不夠，應當進一步擴張懲罰性賠償的適用范圍，其中往往援引個別案件判賠額持續上升作為論據。但該論證恐怕是站不住腳的，因為判賠額的提升與侵權發生率降低之間并非簡單的線性負相關關系。更為關鍵的是，涉嫌侵犯知識產權行為的發生受多重因素影響，包括技術發展、市場結構、執法資源配置、權利人維權能力等等。簡單地以判賠額上升推斷威懾有力，進而主張擴大懲罰性賠償的適用，忽視了影響侵權行為發生概率的復雜因果機制。在缺乏嚴格計量經濟學分析的情況下，這一推斷難以成立。

威懾不足論的另一個隱含假設是：懲罰性賠償越高，威懾效果越好。然而，這一假設忽視了過度保護不僅會產生“寒蟬效應”，更會抑制合法競爭與邊際創新。行為經濟學的研究進一步表明，人們對損失的敏感程度遠高于對收益的敏感程度（即“損失厭惡”或“風險厭惡”loss aversion）。在面對一次性高額判賠風險時，民事主體往往會采取過度規避策略，進而顯著增加交易成本，阻礙正常商業活動的開展。故而現今無論是知識產權實務界還是學術界，一個普遍共識就是，在涉嫌侵犯知識產權案件中適用懲罰性賠償，其目標宗旨不是為了嚴厲懲戒侵權人（罰得他傾家蕩產）或鼓勵權利人借助司法力量獲得遠遠超出其實際損失的判賠額，而是為了修補可能存在不足的填平原則，降低交易成本，鞭策侵權人重新回到許可使用的談判桌前，與權利人握手言和。已經有學者提出，知識產權法中的“懲罰性賠償”實際上是加重賠償，其并不具有懲罰性，目的是為了完全補償和最佳預防，同時也要警惕預防過度。因此，懲罰性賠償規則應當在嚴格滿足其構成要件的前提下小心慎用，否則就可能被濫用，成為權利人惡意打擊同行競爭對手、牟取不當暴利的法律武器。如果適用法定賠償或酌定賠償足以將侵權人拉回到許可使用的談判桌前，就沒有再繼續適用懲罰性賠償的空間和必要。

在法經濟學看來，懲罰性賠償即財產法則而非責任法則、補償法則。所謂“財產法則”，是指但凡要使用他人受知識產權保護的智力成果，就必須事先征得許可，談好價格，簽訂許可使用協議，否則便不得使用。然而，將智力成果視為神圣不可侵犯的私有財產，具有先天的正當性不足，因為智力成果是人類共享共創、不斷傳承的精神資源，與學習教育、科學研究、欣賞評議、言論表達、信息流通、新聞報道、貿易自由、標準執行、治病救人乃至國家安全等諸種重要公共利益緊密相關，所以知識產權制度從始至終都包含合理使用、權利用盡、有限保護期、法定許可及不予保護例外等眾多限制知識產權（特別是對許可權、禁止權的限制）的規則。而一旦懲罰性賠償制度被泛化適用，則意味著這些自由、無償使用私人智力成果的公共空間受到嚴重排擠和不當壓縮——因為使用人及社會公眾懾于法律威力不得不提前繳械投降，只能通過事先談判拿許可，即便理論上他仍然留有其行為不應被認定為侵權的事后抗辯手段。這種“風險厭惡感”會影響使用人做出“保守預判”，放到市場經濟體系下，會嚴重影響“社會創新”。正如研究者所言，任何制度都有成本，過松的認定標準和過高的賠償金額，都會抬高懲罰性賠償制度的成本，造成誘導權利人濫用訴權、抑制邊際合法行為（即累積式創新）、降低待決案件的資源配置效率等諸多惡果，從而抵銷遏制侵權行為所帶來的收益。

從認知心理學的角度觀之，人是理性的動物，具有基本的識別能力和判斷能力，能夠趨利避害，而法律制度（包括立法條文和司法裁判）是一套誘導體系，其設立和實施，都建立在其要規范的主體能夠充分認知其行為會給自己帶來什么樣的法律后果之基礎上，由此才能通過激勵或誘導該主體做或不做某行為來實現其治理目標。恰如學者所言，知識產權侵權人是否對于其行為的違法性、法律后果（風險成本），以及預期收益全部具備足夠的了解和預期？這在現實中是不多見的。成本收益認知的不足意味著許多看似嚴重的知識產權侵權行為并非理性謀劃的結果，這和人們缺乏系統思考或者怠于計算無關，而是主要歸因于成文法、司法判例等法律知識的專業壁壘，這些因素在技術發展和社會道德觀念的影響下愈發明顯。

換句話說，懲罰性賠償制度要想真正對侵害知識產權的行為人產生威懾或阻嚇，誘導其重新回到經許可后再使用的談判桌前，就不能僅僅以客觀上侵權情節嚴重為要件，而必須以行為人已經充分認識到其實施的違法行為必然會造成什么樣的嚴重損害后果（即“明知”），且其希望或積極促成（即“故意”或“惡意”）該嚴重損害的產生為前提要件。這也就合理解釋了為什么最高人民法院不僅在新規第六條中深描了何謂“故意”，明確要求應當由權利人負擔“故意”認定的舉證責任，還刻意在新規第七條中將“侵權人對其侵權行為的認識、基本態度”增加為認定“侵害知識產權情節嚴重”的關鍵要素。

三、延展：為何幫助侵權無法予以懲罰性賠償

司法實踐近期出現一個疑問，即網絡服務提供者（俗稱“網絡平臺”）就其實施的幫助侵權行為，是否應當承擔懲罰性賠償責任？但最高人民法院并未在此次新修訂的司法解釋中予以單獨、特別回應。管見認為，不予以單獨、特別規定，保持既有的規范和態度，讓法官自己從條文的字里行間去尋求答案，恐怕是最佳選擇。

其理由在于：首先，從利益平衡的視角觀之，幫助侵權與直接侵權在責任基礎上存在本質區別，幫助侵權人的可責難性低于直接侵權人。直接侵權人明知其行為會侵害他人權益而故意為之，具有較強的道德可責難性；而幫助侵權人雖然存在過錯，但其主要作用是提供便利條件，而非直接實施侵權行為。如果對幫助侵權人予以懲罰性賠償，會導致責任與過錯的不匹配，有違比例原則。其次，從法經濟學上分析，幫助侵權人在侵權鏈條中往往處于信息劣勢地位，其獲悉和判斷侵權信息的成本較高，如果對幫助侵權人苛以懲罰性賠償，會導致其采取過度的預防措施，如要求被幫助人（即“網絡用戶”）提供免責聲明、限制服務的范圍等，這些過度預防措施會增加交易成本、產生寒蟬效應、阻礙正常商業活動的開展。最后，從比較法角度觀察，世界主要國家和地區的立法例均未將懲罰性賠償擴展適用于幫助侵權。如《美國專利法》第271條規定的幫助侵權責任，以“明知”為主觀要件，但并未規定懲罰性賠償。

特別值得一提的是，美國聯邦最高法院近期通過一起再審裁決，重申了網絡服務提供者構成版權幫助侵權的嚴格“主觀意圖”要件，即版權人應當證明，網絡服務提供者主動誘導了用戶侵權；或者網絡服務提供者出售了專門為直接侵權行為而定制的服務。僅基于網絡服務提供者知曉侵權行為且未采取有效措施阻止侵權的事實，尚不足以認定幫助侵權責任。由于該案版權人沒能證成此“主觀意圖”要件，故聯邦最高法院以9：0的巨大懸殊比推翻了針對被告的高達10億美元的法定賠償額。殊途同歸，德、法始終堅持補償和填平原則，公私法界限嚴格，《德國民法典》第249條、《法國民法典》第1382條均規定賠償以恢復原狀為限，反對超額賠償。這種理念源于大陸法系對公權力壟斷懲罰權的堅守，認為民事賠償不應具備懲罰功能。需要注意的是，幫助侵權存在一個從“輕度幫助”到“重度幫助”的連續譜系，故在司法實踐中，法院完全可以根據涉案幫助侵權人的參與程度、獲利情況、知曉狀態等因素，在法定賠償范圍內進行差異化的責任認定，但不應拓展到懲罰性賠償。

有觀點認為，懲罰性賠償中的“故意”，既包括“直接故意”，也包括“間接故意”，二者的共性在于都具有“明知”的認知因素，但是就意志因素而言，追求侵害結果發生者為直接故意（即“明知且希望”），對侵權結果持放任態度者為間接故意（即“知道但放任”）。也即是說，網絡服務提供者如果“知道”其平臺上存在著由用戶上傳的特定的、具體的涉嫌侵權內容（如已經接到權利人有效的、合格的通知），則縱使只是未及時采取必要措施，導致侵權損害結果進一步擴大，這種主觀狀態便構成“間接故意”，完全可以適用懲罰性賠償。筆者認為此觀點值得商榷。

舊規第一條第二款規定：“本解釋所稱故意，包括商標法第六十三條第一款和反不正當競爭法第十七條第三款規定的惡意。”新規刪除了此條款，可能是基于2025年修訂的《反不正當競爭法》第二十二條第三款已經將因侵害商業秘密而承擔懲罰性賠償責任的主觀要件由“惡意”調整為了“故意”。但管見認為，上述條款仍有保留的必要，因為《商標法》仍然沿用的是“惡意”而非“故意”，除非最高人民法院能夠說明其已經預見到《商標法》的新一輪修訂也必然會將“惡意”改為“故意”。

首先，此處仍有一個語義解釋問題，即是應當把“故意”的認定標準抬高到“惡意”，還是應當把“惡意”的認定標準降格為“故意”？答案很明顯——只能是前一種解釋。原因在于：《商標法》相關條文有的使用“惡意”，有的使用“故意”，說明立法者并不認為“惡意”等同于“故意”，而是認為“惡意”是比“故意”程度更深重、更具可責性的主觀心理，否則就應當統一都使用“故意”。故此，只能將新規第一條中的“故意”之認定標準抬高到“惡意”程度而不能倒過來，因為最高人民法院無權通過司法解釋來改變甚至顛覆成文法的明確規定及其背后所體現的立法者態度。

其次，新規第六條第二款進一步規定：“被告有下列情形之一的，人民法院可以認定其具有侵害知識產權的故意，但當事人有相反證據足以反駁的除外：（一）經原告或者利害關系人有效通知后，仍繼續實施侵權行為的”。顯然，這里的“仍繼續實施侵權行為”能且只能指“仍繼續實施‘直接’侵權行為”，因為在幫助侵權語境下，網絡服務提供者在收到權利人有效、合格通知之前（也未主動人為選擇、編輯、修改或推薦涉嫌侵權內容），并不知道也不應當知道其平臺上存在由用戶上傳的具體的、特定的涉嫌侵權內容。在這個時間點之前，網絡服務提供者未實施任何侵權行為，也就談不上在這個時間點之后，其“仍繼續”實施侵權行為。簡言之，幫助侵權不屬于這里的“仍繼續實施”的侵權行為，故最高人民法院明確排除了可以基于網絡服務提供者實施了幫助侵權（即在收到權利人通知后未及時采取必要措施從而導致損害結果進一步擴大）來認定其主觀心態為“故意”或“惡意”。

由此可見，作為懲罰性賠償適用前提之一的“故意”或“惡意”要件，只能是一種比“明知”的可責性更重的主觀心態或目的意圖（即故意是指“從無到有”“積極促成”侵權結果的發生，而“明知”則是指幫助侵權人雖然知道具體的、特定的侵權內容之存在，但對其是否繼續存在于平臺持一種“消極懈怠不作為”的主觀心態，而不是“從無到有”“積極促成”侵權結果的發生與擴大），更不可能是違反注意義務的“應知”。

網絡服務提供者未盡到合理的注意義務，達到幫助侵權認定標準的，其主觀心態也只是“過失”，而不是“間接故意”，更非“直接故意”或“惡意”。尤其是在當下對于網絡平臺的注意義務仍然存在較大爭議的情況下，更不能直接以“必要措施”采取得當與否證成主觀故意，進而適用懲罰性賠償。在刑法理論上，過失是劃分故意犯罪和過失犯罪的唯一手段和尺度，而判斷行為人是否有過失，核心標準就是看他是否盡到了合理的注意義務，未盡到合理注意義務，便可認定其存在過失。民法理論照樣如此，有學者便指出：“民法上的過失，是行為人對受害人應負有注意義務的疏忽或懈怠”；“過失是一種被告違反其對原告所應給予的注意的義務”。2012年《最高人民法院關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》第十一條也明確規定：“網絡服務提供者從網絡用戶提供的作品、表演、錄音錄像制品中直接獲得經濟利益的，人民法院應當認定其對該網絡用戶侵害信息網絡傳播權的行為負有較高的注意義務。”換言之，網絡服務提供者未盡到相應的注意義務，便應認定其對網絡用戶實施的直接侵權行為存在主觀上的過失，而非“惡意”“直接故意”或“間接故意”。

再次，退一萬步講，即便認為實施幫助侵權的網絡服務提供者，其主觀心態可以是“間接故意”（即不把“當收到權利人合格通知后未及時采取必要措施導致損害結果進一步擴大”界定為過失，而是界定為“知道但放任”的間接故意），那也不是作為懲罰性賠償適用前提或構成要件的“故意”。原因在于，“懲罰性賠償”是2020年修訂《著作權法》時新增加的條款，以此來規制侵權后果特別嚴重的情形，而之前歷次版本的《著作權法》及相關司法解釋，均未出現懲罰性賠償。這也就意味著，立法者并不認為當網絡服務提供者構成幫助侵權時，其需要為此承擔懲罰性賠償責任，哪怕他的主觀心態為“間接故意”。

并且，被控侵權人主觀心態是否為“間接故意”，這是個事實認定問題，而非價值取舍問題，并不會因為法律的修改而改變對該事實的認定，即不能因為修法新增加了懲罰性賠償且其適用前提之一為行為人具有“故意”，進而將舊法語境下的“間接故意”（即網絡服務提供者僅因此承擔補償性賠償責任）刻意解釋為新法“懲罰性賠償”語境下的“故意”。如果這么做，便至少犯了一個混淆事實、指鹿為馬的邏輯錯誤。打個比方說，原來的規則是小貓和老貓都不懲罰，現在規則改為僅懲罰老貓，但不懲罰小貓。而一位執法者為了懲罰小貓，故意把小貓說成是老貓，最后適用新規則懲罰了小貓。

最后，對于情節嚴重的認定，新規第七條明確規定：“對于侵害知識產權情節嚴重的認定，人民法院應當綜合考慮侵權手段、次數，侵權行為的持續時間、地域范圍、規模、后果，侵權人對其侵權行為的認識、基本態度等因素。”而在相關案件中，審理法院所判定的事實僅僅是被告在接到權利人有效通知后，對部分侵權內容未及時采取刪除、屏蔽等必要措施，或是當其知道涉案作品系熱播時，卻沒有采取更為積極的手段來明顯減少其平臺內存在的大量侵權內容而已，這顯然不屬于上述新規所限定的重復侵權情形，更不是所謂的“以侵權為業”。

結語

深圳市中級人民法院錢翠華法官曾撰文指出：“‘嚴保護’不等同于懲罰性賠償。將‘嚴保護’等同于懲罰性賠償，需糾偏改正……懲罰性賠償是把雙刃劍，必須有事實證據可依，如果用得不好，如僅限給予大企業的大數額民事賠償，如此‘不當保護’甚至‘違法保護’，便可能導致甚至阻礙社會創新發展。”筆者對此深表贊同，最高人民法院通過及時修正和精雕細刻相關裁判規則和認定標準，向下級法院及社會公眾傳遞了明確而強烈的信號，即在具體案件中，應當嚴格審查涉案情形是否符合懲罰性賠償的適用條件，恪守相關法律規范和司法解釋所體現的謙抑精神與平衡理念，堅決捍衛立法者設立懲罰性賠償制度的價值取向和目標宗旨，防止其被濫用，進而走向制度的反面，演變成知識產權權利人惡意謀取不當暴利的法律武器。

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責任編輯 | 王睿

審核人員 | 張文碩

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