本文作者：夏俊

在反腐高壓態勢下，更加復雜、隱蔽的新型腐敗和隱性腐敗不斷涌現，呈現出行為主體隱匿化、利益輸送多樣化、權錢關聯割裂化等特點。合作投資型受賄是其中較為典型的一類，這類受賄行為往往與商業經營行為相互交織，與正常的商業投資行為界限模糊。對此，司法機關提出應運用穿透式方法進行實質審查，這在一定程度上壓縮了此類案件的出罪空間。同時，合作投資型受賄案件中涉案行為的性質認定、數額認定等問題，仍然存在諸多爭議。鑒于此，本文將就合作投資型受賄案件的辯護路徑與大家共同展開探討。

本期導覽

一、穿透式審查背景下，司法認定新動向

二、精準化辯護路徑探析

（一）是否有職務行為介入

（二）合作投資是否具有真實性

（三）數額之辯

一、穿透式審查背景下，司法認定新動向

我們注意到，在合作投資型受賄案件中，當前司法實踐對于實際出資這一要件的認定，相較于2007年最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《受賄意見》）發布時，已經發生了一定變化。

《受賄意見》第三條規定了以合作投資為名的變相受賄行為，包括收受出資額的受賄行為與獲取利潤的受賄行為兩種情況，無論是哪種情況，均要求行為人未實際出資?！妒苜V意見》發布后，最高人民法院法官曾在對《受賄意見》的理解與適用中指出，以合作開辦公司或者進行其他合作投資，是否構成受賄的認定，關鍵在于國家工作人員本人有無實際出資，并明確對于具有真實投資成分的情形，即便國家工作人員未實際參與管理、經營活動，也將被排除受賄罪的認定。

當前，司法機關認為，有實際出資但未參與經營管理從而獲取利潤的情況，不應絕對排除受賄犯罪，可能存在以真實出資為幌子，行權錢交易之實的情況。《刑事審判參考》總第132輯（2022年第2輯）收錄的第1490號案例“張某受賄案”中，司法機關指出，黨政領導干部在職期間，利用職務之便為請托人謀取利益，或請托人為了與其搞好關系而進行長期“感情投資”的前提下，黨政領導干部雖實際出資但未參與管理經營，即只享受收益、不承擔風險的“旱澇保收”型合作投資，且所獲取的“利潤”明顯高于出資應得利潤，或者所獲“利潤”與企業經營情況無關，可以受賄論處。

可見，在穿透式審查背景下，合作投資型受賄案件的出罪空間在一定程度上被壓縮，給此類案件的辯護工作帶來了巨大的挑戰，這也要求我們從實質層面理解構成要件，探尋更加精準化的辯護路徑。

二、精準化辯護路徑探析

（一）是否有職務行為介入

合作投資型受賄雖然以合作投資為外觀，但本質還是權錢交易。國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益是認定構成受賄罪的必要前提。若國家工作人員的投資經營行為沒有職務行為的介入，獲利源于商業經營活動，與職務行為無直接因果關系，未涉及權錢交易，那么，該行為至多屬于以經商辦企業等形式違規從事營利活動的違紀行為，不能認定為構成受賄罪。

1.“利用職務上的便利”

“利用職務上的便利”強調行為人獲取的投資經營收益與其職務之間的關聯性。2003年最高人民法院《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》（以下簡稱《紀要》）明確了“利用職務上的便利”的兩種形式：第一種是利用本人主管、負責、承辦某項公共事務的職權；第二種是利用職務上有隸屬、制約關系的其他國家工作人員的職權。由于實踐中第二種形式的認定存在較多爭議，本文接下來將集中討論該種情形。

在《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋（二）》（以下簡稱《解釋（二）》）發布之前，《紀要》曾明確，利用職務上有隸屬、制約關系的其他國家工作人員的職權為他人謀取利益，也包括擔任單位領導職務的國家工作人員通過不屬自己主管的下級部門的國家工作人員的職務為他人謀取利益?！督忉專ǘ穭t進一步擴大了“隸屬、制約關系”的范圍，規定：職務上的隸屬、制約關系，不限于主管關系，也不限于直接上下級關系，應當結合國家工作人員任職單位的性質、職能、所任職務以及法律規定、制度安排、政策影響、實踐慣例等具體認定。

鑒于《解釋（二）》新規的發布，未來實踐中很有可能會出現認定“隸屬、制約關系”過于寬泛的現象。那么，對于律師而言，辯護時需注意把握“隸屬、制約關系”本質上是一種剛性制約關系。具體而言，這種剛性制約關系應具備三個方面的要素：第一，它是基于職務身份產生的；第二，它本質上是一種權力性影響力，即基于法律規定、制度安排、政策影響、實踐慣例，行為人能夠對被制約方產生實質性影響；第三，它具有不可拒絕性，即被制約方的服從源于職務壓力而非人情考量。

除此之外，還需要注意，認定國家工作人員利用職務上有隸屬、制約關系的其他國家工作人員為請托人謀取利益，無需后者利用職權。國家工作人員利用職務上有隸屬、制約關系的其他國家工作人員為請托人謀取利益，該國家工作人員已經利用自己的職權，具有獨立評價的法律意義，至于有隸屬、制約關系的其他國家工作人員是利用職權還是利用私人關系為請托人謀利，不影響認定構成“利用職務上的便利”。

2.“為他人謀取利益”

《紀要》明確，“為他人謀取利益”包括承諾、實施和實現三個階段的行為，只要具有其中一個階段的行為，就具備了為他人謀取利益的要件。2016年最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十三條規定，實際或承諾謀利、明知具體請托事項，以及事后基于履職收受財物，均應當認定為“為他人謀取利益”。

對此，一般可以從“客觀上為他人謀取利益”和“承諾為他人謀取利益”兩個層面進行分析。前者是指有證據證明行為人在客觀上為他人謀取利益，并且，其為請托人謀取利益的行為與其收受財物的行為具有因果關系，可以認定為“為他人謀取利益”，此種情形也包括已開始實施但尚未實現的情況；后者是指盡管行為人客觀上沒有為他人謀取利益，但有確實充分的證據證明行為人曾在收受財物前承諾為請托人謀取利益的，也可以認定為“為他人謀取利益”。

【案例一：劉某涉嫌受賄案】

【案情簡介】某市民政局局長劉某與民營企業家王某系多年好友，王某欲成立一家新型環保建材公司，但因擴大生產線導致資金周轉緊張，考慮到與劉某的多年交情，遂向劉某提出一起合作開辦公司的邀約。劉某基于新型環保建材市場前景向好以及對王某的信任，表示愿意助王某一臂之力。后王某出資60萬元，劉某以妻子的名義簽訂投資協議，出資40萬元，約定共享收益、共擔風險，共同成立甲公司。劉某日常參與甲公司的經營規劃等重大事項的討論決策。后甲公司經營連年盈利，總計分紅30萬元，其中劉某分得12萬元。

【檢察院決定】對劉某不予起訴。

【辯護要點】首先，劉某未利用職務上的便利為王某或甲公司謀取利益，劉某的職務范圍與甲公司的經營方向無任何關聯，劉某不存在相關的職務上的便利；王某也自始至終未向劉某提出過具體請托事項，劉某客觀上沒有為王某謀取利益，也沒有承諾為王某謀取利益。劉某決定與王某合作開辦甲公司是基于市場前景的考量以及與王某的多年交情，沒有職務行為的介入，不存在權錢交易行為。其次，劉某有實際出資，并約定共擔風險，合作投資具有真實性，且劉某獲取的分紅未超出其出資比例，系基于正常商業經營應得的收益，而非受賄，故劉某不構成受賄罪。

（二）合作投資是否具有真實性

當前，司法實踐不再以有無實際出資作為判斷是否構成合作投資型受賄的決定性標準，而是對權錢交易的本質進行穿透式的實質審查。因此，我們需要結合是否實際出資、是否參與管理經營，以及投資收益的分配是否合理、收益與風險是否相當等多方面要素，對合作投資是否具有真實性進行綜合的分析判斷。

1.是否實際出資的認定

由于出資直接關系到取得收益的合理性，有無實際出資依舊是判斷合作投資是否具有真實性的重要依據之一。一般可以通過銀行轉賬記錄、出資證明、驗資報告、工商登記資料、財務記賬憑證等，證明行為人確實有實際出資。在實踐中，關于實際出資的認定，如果請托人先行墊資，行為人后償還墊資，是否可以認定為實際出資，存在一定的爭議。

如果行為人在案發前已經通過自有資金償還了請托人的墊資，我們認為，此種情形下，行為人最終以自有資金真實地支付了合作投資的成本，應當認定行為人有實際出資。但如果行為人是用獲得的利潤抵扣的方式來償還請托人的墊資，一般而言很難認定行為人有實際出資，只能折抵部分受賄款。這是因為行為人用合作投資獲得的利潤抵扣請托人的墊資，自始至終沒有支付任何對價和成本，不符合真實投資行為應當具備的基本要素，因此很難將其認定為實際出資。

2.是否參與管理經營的認定

參與管理、經營也是《受賄意見》中規定的一個考量因素。具體而言，認定行為人真實參與管理經營，主要可以依據以下兩個方面：一是參與管理經營具有實質有效性，即真實參與公司管理經營，且能夠對投資、決策產生足夠的影響力，有效影響公司發展。二是參與管理經營行為具有獨立性，即管理經營必須獨立于職務行為之外。實踐中，可以通過會議記錄、決議、簽到表、業務決策文件、項目文件、財務報表的簽字記錄，以及工作郵件、聊天記錄、通話錄音等證據，證明行為人真實參與了管理經營。

3.具體情形的分類判斷

（1）行為人既有實際出資又參與管理經營

《刑事審判參考》第1490號案例“張某受賄案”中明確，既有實際出資又參與經營、管理，從而獲取利潤或分紅，是《公司法》中“誰投資、誰受益”的精神體現，而非權錢交易的結果，不應認定為受賄，屬于違規經商辦企業。因此，在此類案件中，如果能夠通過相關證據證明行為人既有實際出資又參與管理經營，且沒有職務行為的介入，那么，相關案件就不應當認定構成受賄罪。

（2）行為人有實際出資但未參與管理經營

按照當前的司法認定觀點，行為人有實際出資但未參與管理經營從而獲取利潤，不能絕對排除受賄犯罪，應立足權錢交易的本質進行審查。通常，應結合收益與風險是否相當、投資收益的分配是否合理等方面，判斷行為人獲取的利潤是源于商業經營活動，還是利用職務上的便利為請托人謀取利益的對價。具體可以從以下幾個方面進行判斷：

首先，行為人在獲取收益的同時，是否承擔相應的風險。若行為人的收益具有不確定性，而非固定數額收益或固定比例分紅，且存在零收益或虧損的可能，應認定為真實合作投資，與受賄犯罪的確定性利益輸送相區別。如果雙方有“旱澇保收”的事先約定，則很有可能被認為該合作投資不具有真實性，從而被認定為變相受賄。

其次，行為人的收益是否來自其合作投資的公司或項目，是否為經營所得、與經營盈虧相掛鉤。如果行為人獲取的利潤來自企業家的個人自有資金，或者獲取利潤是在企業經營業績常年虧損、從未進行過利潤分配的情況下，則很有可能被認定為變相受賄。

再次，行為人獲取的收益是否與出資比例相符，是否符合市場規律。如果行為人獲取的收益未超出其出資比例，依照“誰投資、誰受益”的原則，至多屬于違規經商辦企業的違紀行為，不能認定為構成受賄罪。

除此之外，也應結合行為人對所獲利潤性質的主觀認知進行綜合判斷。通常，辯護律師可以通過提交行為人在投資前進行了市場調研、風險評估等材料，證明行為人主觀上有真實的合作投資意愿；還可以通過審查行為人與請托人的言詞證據，通過雙方溝通的情況，來證明行為人主觀上是否認識到所獲利潤的真實來源。

【案例二：甲涉嫌受賄案】

【案情簡介】黨員領導干部甲，在履職期間為轄區內某礦山公司參與采礦權競拍提供合規協助，該公司競拍成功后，該公司為表示感謝欲送現金，甲予以拒絕。兩年后，該礦山公司連年盈利，甲基于對該公司經營前景的看好，提出想投資入股500萬元，該公司表示同意。后甲與乙、丙三人共籌集500萬元投資到該公司，其中甲出資100萬元，乙、丙各出資200萬元，并以乙的名義簽訂了投資協議，明確約定共享收益、共擔風險，并按照出資比例分紅。公司經營連年盈利，其間，三人多次分紅總計750萬元（未超過公司正常分紅比例），其中甲分得150萬元。

【法院判決】甲不構成受賄罪。

【辯護要點】首先，礦山公司欲送現金表示感謝，甲予以拒絕，此時甲的受賄故意阻斷，此后甲投資入股該公司是基于對經營前景的看好，與職務行為無關，不存在受賄的故意。其次，甲有實際出資，并約定共享收益、共擔風險，分紅是在公司經營連年盈利的情況下，且未超過其出資比例，因此，甲的合作投資具有真實性，其收益的150萬元來自于商業經營所得，不屬于權錢交易的范疇，甲不構成受賄罪。

（三）數額之辯

由于合作投資型受賄往往與商業經營行為相交織，行為人收受的財物中很有可能含有正常的商業經營所得，因此，我們就受賄數額展開辯護時，必須對行為人收受的財物性質進行分析拆解，去除不屬于權錢交易范疇的部分，主張受賄數額的精準認定。

1.行為人有實際出資的情形

行為人既有實際投資又參與經營管理，只有當行為人獲取的收益超出其出資比例，才能被認定為受賄。因此，在數額認定時，獲取的收益超出其出資比例的部分，才屬于行為人利用職務便利為請托人謀取利益的對價，未超出其出資比例的部分符合“誰投資、誰受益”的原則，不屬于權錢交易的范疇，不能認定為受賄的數額。

《刑事審判參考》第1490號案例“張某受賄案”中，司法機關給出了“受賄數額=實際收益-出資額-出資應得收益”的數額計算方式，可以此作為參考。

2.行為人無實際出資的情形

行為人無實際出資情形下的受賄數額認定，根據具體情況的不同，存在一定差異。常見的有兩種情況：

其一，如果是請托人代為出資，一般將請托人給國家工作人員的出資額認定為受賄數額，利潤認定為孳息。若國家工作人員獲取的利潤超出代為出資比例應獲利潤部分，或在公司虧損的情況下仍獲取利潤，這些情況下的利潤與代為出資額缺乏關聯，就可能被計入受賄數額。

其二，如果請托人沒有真實的代為出資，僅以合作投資利潤的名義給予財物，則行為人收受的財物數額即為受賄數額。如果行為人參與了經營管理，應當在認定受賄數額時扣減其相應的勞動報酬。

參考文獻

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夏俊，北京市京都律師事務所高級合伙人，中國政法大學金融犯罪研究中心研究員，西北政法大學刑事辯護高級研究院研究員，北京郵電大學法律專業研究生校外導師，中國社會科學院大學法碩法律診所授課教師，最高人民法院訴訟服務中心訴訟服務志愿律師，中國刑法學會會員，第十二屆北京市律師協會刑法委委員，北京市法學會犯罪學研究會會員，曾任第十一屆北京市律師協會刑事實務研究會秘書長，曾任法治日報律師專家庫成員。

夏俊律師從事法律工作二十余年，曾在檢察院等政法機關工作，加入京都所近二十年來，專注于刑事業務，主辦過大量重大、疑難、復雜刑事案件，其中包括：中國銀監會主席助理受賄系列案件之一、恒豐銀行董事長貪污系列案件之一、某省市委書記受賄案、金融領域正局級干部受賄案、某公司涉案金額近千億組織領導傳銷活動案、某公司涉案金額數百億非法吸收公眾存款案、涉案金額近六十億開設賭場案等等多起具有重大社會影響的疑難復雜刑事案件。

夏俊律師尤其擅長職務犯罪、經濟犯罪類案件的刑事辯護，執業多年來，夏俊律師承辦的案件中有多起獲得“不批捕”“不起訴”“從輕或減輕處罰”“二審發回重審或改判”等等良好辯護結果，積累了豐富的辯護經驗和良好的工作業績，深受客戶的認可與信賴。夏俊律師榮獲2026年GRCD中國年度女律師稱號；榮獲2024年度LegalOne客戶信賴律師：杰出女律師（華北）15強稱號；榮獲2024年度中國區LegalOne實力之星稱號；榮獲2024年度律新社“精品法律服務品牌指南”律師稱號；榮獲2025年度律新社“精品法律服務品牌指南”商業犯罪領域“匠心律師”稱號；榮獲北京朝陽區“優秀律師”稱號。

朱天一，北京市京都律師事務所律師助理。