2025年6月，徐昕律師等辯護(hù)的衢州“賭王案”，因指控情節(jié)涉嫌抄襲網(wǎng)文小說、指控幾乎全無證據(jù)而引發(fā)眾多律師關(guān)注，很多旁聽、關(guān)注本案的律師同仁也從多角度寫過很多文章：

一個(gè)精彩的案件之所以精彩，在于它總能引人深思和反復(fù)玩味，而本案中最典型的精彩場(chǎng)景，就是庭審過程中兩名辯護(hù)人對(duì)出庭偵查人員的發(fā)問。

而這個(gè)發(fā)問環(huán)節(jié)的精彩，甚至從發(fā)問開始之前就已經(jīng)體現(xiàn)出來了——因?yàn)榘l(fā)問環(huán)節(jié)實(shí)際上并非因?yàn)檗q護(hù)人的申請(qǐng)，而是法庭調(diào)查過程中，審判長(zhǎng)主動(dòng)要求偵查人員出庭。

很顯然，審判長(zhǎng)主動(dòng)作出要求偵查人員出庭這一決定說明，在庭審調(diào)查過程中，辯護(hù)人已經(jīng)非常成功的讓審判長(zhǎng)充分意識(shí)到了本案所存在的嚴(yán)重證據(jù)不足問題，可以說，在發(fā)問之前，法庭上最重要的聽眾就已經(jīng)豎起了好奇的耳朵，而兩位辯護(hù)人之后的發(fā)問，可以說全方位的滿足了法庭的好奇心，進(jìn)一步揭示了案件實(shí)質(zhì)證據(jù)嚴(yán)重不足、最重要的手機(jī)電子數(shù)據(jù)沒有到案、手機(jī)數(shù)據(jù)被嚴(yán)重污染的致命問題。

在另一位辯護(hù)人吳乘子律師的發(fā)問中，偵查人員的回答直接坐實(shí)了辦案機(jī)關(guān)沒有依法封存手機(jī)、提取手機(jī)過程中沒有斷開網(wǎng)絡(luò)連接兩大嚴(yán)重問題。

值得一提的是，相比于其他案件中更為普遍的失憶型、嘴硬型、一問三不知型的出庭偵查人員，這位被法庭突然通知到庭的偵查人員，或許沒有時(shí)間接受必要的“出庭輔導(dǎo)”，抑或工作相對(duì)實(shí)事求是，無意之間透露出了更多違法辦案的細(xì)節(jié)，比如辦案人員每隔 5 分鐘就要觸碰一下手機(jī)屏幕、比如在檢查手機(jī)過程中連接到了辦案機(jī)關(guān)自己的 wifi 網(wǎng)絡(luò)、微信等重要數(shù)據(jù)沒有提取成功等。

徐昕律師則敏銳的捕捉到了偵查人員在法庭上提供的這些新信息，并展開了深入、精彩的追問，以極具畫面感的形式將違法取證過程淋漓盡致的呈現(xiàn)在了法庭上，甚至讓人感受了濃重的荒誕感。

徐：剛才您說對(duì)處在正在運(yùn)行中的手機(jī)不能關(guān)機(jī)，是基于什么根據(jù)？

偵：參考的是2019年公安部發(fā)布的《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》第十七條第二款“在未確定是否易丟失數(shù)據(jù)的情況下，不能關(guān)閉正在運(yùn)行狀態(tài)的電子設(shè)備”。

（先來看《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》第十七條第二款到底規(guī)定了什么？“現(xiàn)場(chǎng)提取電子數(shù)據(jù)可以采取以下措施保護(hù)相關(guān)電子設(shè)備：（二）在未確定是否易丟失數(shù)據(jù)的情況下，不能關(guān)閉正在運(yùn)行狀態(tài)的電子設(shè)備”，之前在回答吳乘子律師問題時(shí)，偵查人員就試圖說出這一條作為賭王手機(jī)“為什么不能封存”的依據(jù)。如果對(duì)電子數(shù)據(jù)取證相關(guān)法規(guī)不夠熟悉，確實(shí)很容易被偵查人員的這個(gè)邏輯糊弄過去，因?yàn)閭刹槿藛T刻意混淆了“不能關(guān)閉正在運(yùn)行狀態(tài)的電子設(shè)備”適用的大前提——因?yàn)樵冀橘|(zhì)無法扣押而必須現(xiàn)場(chǎng)提取電子數(shù)據(jù)——所以在本案中，涉案電子設(shè)備是賭王的手機(jī)，已經(jīng)被扣押，依法就必須進(jìn)行封存，而完全不存在需要適用該第十七條的情形。不過，徐昕律師在問出這個(gè)問題后，甚至沒有現(xiàn)場(chǎng)反駁，而是將計(jì)就計(jì)，通過后續(xù)一系列生動(dòng)、形象的問題，繼續(xù)讓偵查人員不斷的去圓這個(gè)彌天大錯(cuò)。正是這第一個(gè)問題，讓偵查人員后面所有嚴(yán)肅、認(rèn)真的回答都變成了一本正經(jīng)的胡說八道。）

徐：關(guān)閉的話有什么影響？

偵：因?yàn)樗氖謾C(jī)上是境外數(shù)據(jù)，關(guān)閉的話，境外軟件的數(shù)據(jù)我們就沒辦法讀取了。

徐：關(guān)閉之后就沒辦法讀取數(shù)據(jù)？

偵：我忘了解釋一個(gè)機(jī)制，蘋果手機(jī)跟安卓手機(jī)不一樣，蘋果手機(jī)在輸錯(cuò)密碼或沒有密碼的情況下，關(guān)機(jī)后再開機(jī)一定要輸入密碼，不能通過刷臉方式進(jìn)入系統(tǒng)。

徐：你第一次打開手機(jī)是刷臉的吧？

偵：對(duì)，因?yàn)楝F(xiàn)場(chǎng)手機(jī)是開機(jī)狀態(tài)，只是處于鎖屏狀態(tài)，刷臉就能解鎖。

徐：因?yàn)榕聸]辦法解鎖，所以手機(jī)要一直開著。您剛才說的關(guān)機(jī)會(huì)造成手機(jī)信息滅失我沒理解，為什么？

偵：信息滅失主要就是境外聊天軟件，比如telegram這種，如果對(duì)方還在給你發(fā)信息，你這邊斷網(wǎng)關(guān)閉了，數(shù)據(jù)可能就不對(duì)稱。

（這幾個(gè)問題中，偵查人員的回答所暴露出來的就不僅僅是電子數(shù)據(jù)取證合法性的問題了，而是暴露出更為嚴(yán)重的欲加之罪如何取證的問題。法律要求封存電子數(shù)據(jù)原始介質(zhì)的根本目的正是為了確保在案電子數(shù)據(jù)與原始介質(zhì)保持絕對(duì)的同一，防止篡改、污染，而偵查人員表示不能封存手機(jī)的目的卻與法律要求大相徑庭——先羈押當(dāng)事人，再控制他的手機(jī)和網(wǎng)絡(luò)賬號(hào)，也就有了能直接操縱被告人網(wǎng)絡(luò)賬號(hào)與相關(guān)人員聯(lián)系的可能，這樣的辦案取證手法，與常見的假冒身份型電詐如出一轍。）

徐：這個(gè)我不太理解。下一個(gè)問題就是手機(jī)大概什么時(shí)間送到實(shí)驗(yàn)室的？

偵：大概下午5到7點(diǎn)在現(xiàn)場(chǎng)，晚上11點(diǎn)左右手機(jī)送到實(shí)驗(yàn)室了。

徐：具體誰拿到實(shí)驗(yàn)室的？

偵：雷警官。

徐：他一個(gè)人嗎？

偵：應(yīng)該是他一個(gè)人。

（看似漫不經(jīng)心的三兩個(gè)問題，快速暴露出扣押手機(jī)過程中僅有一名偵查人員的嚴(yán)重違法問題。嚴(yán)格來說徐昕律師的最后一個(gè)問題屬于誘導(dǎo)性發(fā)問，不過，法庭上公訴人沒有意識(shí)到，偵查人員也沒有意識(shí)到。不過，也有可能在他們的認(rèn)知中，早已對(duì)合法取證程序毫無意識(shí)了。）

徐：您之前說手機(jī)每5分鐘要操作一次，是誰在做這個(gè)操作？

偵：我不確定是誰。送到實(shí)驗(yàn)室后是我本人操作的，因?yàn)槿塘粼谶@里。

徐：打開手機(jī)飛行模式和開wifi是不是矛盾，是不是既可以開飛行模式又可以同時(shí)開wifi？

偵：打開飛行模式可以斷網(wǎng)，不能網(wǎng)絡(luò)連接，但是可以連wifi。

徐：當(dāng)時(shí)飛行模式是一直開啟的吧？

偵：提取手機(jī)數(shù)據(jù)過程中是解除飛行模式的。

徐：連接wifi后，提取手機(jī)數(shù)據(jù)過程中軟件是否會(huì)接收新的信息？

偵：這個(gè)沒怎么關(guān)注。

徐：提取數(shù)據(jù)大概花了多長(zhǎng)時(shí)間？

偵：大概一個(gè)下午。

（徐昕律師通過幾個(gè)非常細(xì)節(jié)的問題，將一個(gè)看似專業(yè)、拗口的技術(shù)問題，轉(zhuǎn)化為一個(gè)通過生活經(jīng)驗(yàn)即可判斷的常識(shí)問題。日常生活中，比如乘坐飛機(jī)，開啟飛行模式的目的就是要關(guān)閉數(shù)據(jù)連接、wifi、藍(lán)牙等所有無線通信功能，在刑事偵查中，法律要求斷開手機(jī)網(wǎng)絡(luò)連接、進(jìn)行封存的目的是確保手機(jī)在到案后其中的數(shù)據(jù)信息不發(fā)生增減，但這名偵查人員卻試圖通過概念混淆的方式蒙混過關(guān)，比如他既說打開飛行模式后不能進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)連接，又說可以連接 wifi；前面回答說不能關(guān)閉手機(jī)的主要目的就是要繼續(xù)接收網(wǎng)絡(luò)信息，現(xiàn)在又說沒有關(guān)注過提取手機(jī)數(shù)據(jù)過程中是否會(huì)接收到新的信息——但通過偵查人員模棱兩可的回答，仍然可以確定：至少在提取手機(jī)數(shù)據(jù)的一下午時(shí)間內(nèi)，手機(jī)被接入了 wifi，既可能被通過局域網(wǎng)讀寫數(shù)據(jù)，也可能通過互聯(lián)網(wǎng)接收了新的數(shù)據(jù)信息。）

徐：手機(jī)是晚上11點(diǎn)左右送到實(shí)驗(yàn)室的，那從什么時(shí)候開始提取的？

偵：從第二天中午開始提取的。

徐：那手機(jī)送到實(shí)驗(yàn)室后，你就回去休息了嗎？

偵：沒有，我一直守在實(shí)驗(yàn)室加班，要保證手機(jī)處于解鎖狀態(tài)。

徐：那手機(jī)晚上11點(diǎn)被送到實(shí)驗(yàn)室后，到第二天中午，都是您一個(gè)人在操作手機(jī)防止它鎖屏？

偵：對(duì)。

徐：是怎么做到每5分鐘就能準(zhǔn)時(shí)操作一次？鎖屏?xí)r間也可以設(shè)置成更長(zhǎng)時(shí)間。

偵：沒有，手機(jī)正常使用屏幕是比較亮的，在進(jìn)入鎖屏之前屏幕會(huì)稍微暗一下，通過這種方式來確定要操作屏幕的時(shí)間。

徐：那就是從晚上11點(diǎn)到第二天下午提取之前，您沒有休息，一直在做這件事？吃飯的時(shí)候還得一邊看著手機(jī)，定時(shí)點(diǎn)一下？

偵：當(dāng)時(shí)不光這一個(gè)手機(jī)，還有其他事情。

徐：其他手機(jī)也是這種模式嗎？

偵：其他手機(jī)不存在這種情況，都知道密碼。

徐：這么長(zhǎng)時(shí)間手機(jī)暗一下就要點(diǎn)一下確實(shí)挺辛苦的，吃飯時(shí)是不是也要這么保持操作？

偵：也是這樣的，臨時(shí)走開就讓別人幫忙看一下。

（無論是公安機(jī)關(guān)辦理案件，還是提取手機(jī)中的電子收據(jù)，在公眾的認(rèn)知中都是門檻極高、專業(yè)性極強(qiáng)的工作，但如果不是這名偵查人員在法庭上親口所言，誰能相信，他深更半夜不能下班、不能睡覺，要打起十二分的精神時(shí)刻關(guān)注手機(jī)屏幕的明暗變化，絕對(duì)不能超過 5 分鐘就要觸碰一下手機(jī)屏幕——如此好笑的場(chǎng)景，怎能令人相信取證的嚴(yán)肅性和專業(yè)性？此外，辦案人員如此擔(dān)心手機(jī)鎖屏說明他們不知道手機(jī)解鎖密碼，側(cè)面也說明，手機(jī)的初次解鎖并非基于被告人的意愿。）

徐：提取手機(jī)數(shù)據(jù)用了多少時(shí)間？

偵：大概三四個(gè)小時(shí)。

徐：手機(jī)里全部數(shù)據(jù)都提取出來了嗎？

偵：有密碼的情況下會(huì)盡量提取，第一步獲取手機(jī)的基礎(chǔ)信息，比如手機(jī)號(hào)碼、串號(hào)、照片這種都能提取到；第二步，主要提取微信和telegram聊天記錄。

徐：汪錫泉的手機(jī)沒有按照這個(gè)模式提取全部數(shù)據(jù)嗎？

偵：沒有，有些想提提不了，比如虛擬幣錢包，他一直沒說密碼。

徐：他手機(jī)里的相冊(cè)照片提取了嗎，多少?gòu)垼?/strong>

偵：提取了，具體多少?gòu)埾氩黄饋砹恕?/strong>

徐：提取完之后怎么處理的？

偵：之后準(zhǔn)備后續(xù)再次勘驗(yàn)。

徐：為什么要準(zhǔn)備再次勘驗(yàn)？

偵：第二次主要為了破解他的手機(jī)密碼。

徐：都采取了什么方式？

偵：最簡(jiǎn)單的就是通過手機(jī)或郵箱找回密碼，但是因?yàn)樗謾C(jī)號(hào)碼是境外的，沒有成功。

徐：有沒有嘗試通過安裝破解軟件的方式？

偵：沒有，沒辦法安裝，蘋果安裝新的app需要輸入iCloud密碼，因?yàn)檠b不了所以沒有用。

（這段問答中，徐昕律師完全根據(jù)偵查人員的當(dāng)庭回答邏輯，順其自然的追問，不僅證實(shí)了與指控相關(guān)的微信等聊天記錄這部分重要數(shù)據(jù)沒有被成功提取，而且證實(shí)了偵查人員擔(dān)心的事情還是發(fā)生了——手機(jī)屏幕被鎖定，數(shù)據(jù)提取被迫終止。看來，相比安卓手機(jī)，蘋果手機(jī)確實(shí)是更加安全可靠的，在沒有解鎖密碼的情況下，無法被暴力破解。）

徐：后面再去看守所找汪錫泉的過程大概說一下。

偵：當(dāng)時(shí)過去跟他要開機(jī)密碼，他說自己不知道密碼，大致這個(gè)情況。

徐：他也沒同意掃臉？

偵：他應(yīng)該沒有配合，沒有解鎖成功。

徐：臉掃了還是沒掃？

偵：臉掃了，但是沒有掃成功。

徐：為什么？

偵：因?yàn)槟菚r(shí)候疫情，看守所有擋板。

徐：那可以近距離掃一下，或者把他提出來再掃啊。

偵：沒有。

徐：沒解鎖成功，那就沒進(jìn)行第二次提取了？

偵：沒有進(jìn)行第二次了，手機(jī)解都解不開。

徐：那很容易，現(xiàn)在也可以給他掃臉，他不配合我?guī)退麙撸驗(yàn)檫@個(gè)數(shù)據(jù)還是比較重要的，我們確實(shí)也想了解事實(shí)。

偵：他如果愿意交代，立馬就可以提取了。

（用過蘋果手機(jī)的用戶都知道，如果連續(xù)錯(cuò)誤輸入密碼，會(huì)導(dǎo)致手機(jī)被停用一定時(shí)間直至被徹底停用，被停用期間，是無法通過掃臉解鎖的。如果這部手機(jī)確實(shí)是賭王本人的手機(jī)，那事到如今，這部被多人以至少每 5 分鐘觸碰一次、長(zhǎng)時(shí)間接入 wifi 的手機(jī)，其中的電子數(shù)據(jù)作為唯一的客觀證據(jù)，已經(jīng)被永遠(yuǎn)的鎖住了——而沒有這些客觀證據(jù)，本案的所有指控就全都沒有證據(jù)支撐，甚至連證人證言都將失去佐證。）

徐：再次勘驗(yàn)沒有成功，后來這個(gè)報(bào)告是怎么來的？

偵：根據(jù)第一次勘驗(yàn)錄像為準(zhǔn)。

徐：第二次勘驗(yàn)沒成功，是不是也要跟領(lǐng)導(dǎo)匯報(bào)一下？

偵：當(dāng)時(shí)跟專案組領(lǐng)導(dǎo)匯報(bào)過，跟市局和區(qū)領(lǐng)導(dǎo)都匯報(bào)了。

（在這里，徐昕律師再次以一個(gè)誘導(dǎo)式問題“偷襲”成功，而公訴人、偵查人員依舊沒有意識(shí)到——至少在偵查階段，本案存在市級(jí)辦案機(jī)關(guān)和人員參與辦案的情況，其中就可能牽扯回避、管轄等諸多重大程序問題，從而使辯方獲取了更多辯護(hù)角度。）

徐：當(dāng)時(shí)你們向檢察院移交全部的電子數(shù)據(jù)了嗎？

偵：都移交了。

徐：當(dāng)晚你拿到手機(jī)之后，有沒有進(jìn)行查看、操作、了解手機(jī)相關(guān)信息的情況？

偵：手機(jī)勘驗(yàn)之前正常不會(huì)進(jìn)行其他操作，可能造成數(shù)據(jù)篡改。

徐：有沒有設(shè)置一下鎖屏?xí)r間，沒有設(shè)置成“不關(guān)機(jī)”模式嗎，就不用一直點(diǎn)了。

偵：我印象中蘋果手機(jī)沒辦法設(shè)置成永久不關(guān)機(jī)，我也想這么操作，就不用經(jīng)常碰一下了。

徐：有沒有勘驗(yàn)江某（被控詐騙罪被害人）的手機(jī)？

偵：沒有，不知道誰勘驗(yàn)的。

（發(fā)問的最后，偵查人員表達(dá)的觀點(diǎn)是：雖然手機(jī)被扣押后處于解鎖狀態(tài)并被多人、長(zhǎng)時(shí)間、頻繁觸摸屏幕，但同時(shí)自己又沒有對(duì)手機(jī)進(jìn)行過操作——自相矛盾已經(jīng)到了無法掩飾的地步。而偵查人員其實(shí)也非常清楚，對(duì)手機(jī)進(jìn)行勘驗(yàn)之前不能進(jìn)行其他操作，因?yàn)榭赡茉斐蓴?shù)據(jù)篡改。至此，關(guān)于賭王手機(jī)及電子數(shù)據(jù)的取證合法性問題，已經(jīng)被偵查人員自己充分暴露在法庭，而無需辯護(hù)人多言了。）

這段發(fā)問除了具備高超的專業(yè)技藝外，徐昕律師的語氣、態(tài)度始終極為平和，比如主動(dòng)提出為偵查人員倒水、詢問其是否需要休息，

可以說，刑事案件庭審最難以事先準(zhǔn)備的部分就是發(fā)問環(huán)節(jié)，尤其是對(duì)作為控方成員的偵查人員的發(fā)問，辯護(hù)人當(dāng)然可以按照有利于辯方的邏輯組織大量的問題，但事實(shí)上幾乎所有涉及實(shí)質(zhì)的問題在法庭上都無法得到有價(jià)值的回答。

與其說法庭發(fā)問效果取決于問題準(zhǔn)備的充分與否，不如說取決辯護(hù)人于對(duì)案件的整體把握能力，更取決于庭審現(xiàn)場(chǎng)的敏銳程度，只有在真實(shí)的交鋒中不斷揣摩對(duì)手的套路，才有可能靈機(jī)一動(dòng)，臨場(chǎng)作出有效回?fù)簟?/p>

刑事案件的庭審是實(shí)時(shí)進(jìn)行的作戰(zhàn)，不是演習(xí)，所以法庭上如何有效發(fā)問并不是簡(jiǎn)單的一個(gè)庭審環(huán)節(jié)問題，而是對(duì)一名律師專業(yè)、勇氣、智慧的全方位考驗(yàn)，這也正是徐昕律師這段法庭發(fā)問之所以不著痕跡而又極其精彩的原因。

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