近幾年，公安機(jī)關(guān)偵辦的賭博及開設(shè)賭場案件逐年遞增，特別是隨著信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，利用信息網(wǎng)絡(luò)賭博、開設(shè)賭場的案件高發(fā)，成為公安機(jī)關(guān)的重點(diǎn)打擊對象。

一、定義

賭博罪、開設(shè)賭場罪雖然都規(guī)定在我國《刑法》第三百零三條中，但屬于兩個(gè)罪名，要根據(jù)嫌疑人的行為性質(zhì)綜合分析其觸犯的是哪一罪名。先來看一下兩個(gè)罪名的定義，我國《刑法》第三百零三條規(guī)定：以營利為目的，聚眾賭博或者以賭博為業(yè)的，構(gòu)成賭博罪；開設(shè)賭場的，構(gòu)成開設(shè)賭場罪。

二、犯罪構(gòu)成：

1、主體要件

賭博罪、開設(shè)賭場罪的主體為一般主體。凡是達(dá)到刑事責(zé)任年齡、具有刑事責(zé)任能力的自然人均能構(gòu)成本罪。

2、主觀要件

兩罪的主觀方面均表現(xiàn)為故意，并且以營利為目的。即行為人聚眾賭博、開設(shè)賭場或者長期參加賭博，是為了獲取錢財(cái)，而不是為了消遣、娛樂。

3、客體要件

兩罪侵犯的客體系社會(huì)管理秩序。本罪規(guī)定在《刑法》分則第六章的第一節(jié)“擾亂公共秩序罪”中，旨在打擊擾亂公共秩序的違法行為，保護(hù)正常的社會(huì)管理秩序。

4、客觀要件

兩罪的客觀方面主要表現(xiàn)為聚眾賭博、以賭博為業(yè)和開設(shè)、經(jīng)營賭場的行為。開設(shè)經(jīng)營賭場不僅包含線下開設(shè)賭場的行為，還包括網(wǎng)絡(luò)開設(shè)賭場的行為，只要指建立賭博網(wǎng)站并接受投注、建立賭博網(wǎng)站并提供給他人組織賭博、為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理并接受投注、參與賭博網(wǎng)站利潤分成等行為。

網(wǎng)上開設(shè)賭場行為的認(rèn)定：

根據(jù)兩高一部于2010年頒布的《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》相關(guān)規(guī)定，利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通選終端等傳輸賭博視頻、數(shù)據(jù)，組織賭博活動(dòng)，具有下列情形之一的，屬于“開設(shè)賭場”的行為：

（1）建立賭博網(wǎng)站并接受投注的；

（2）建立賭博網(wǎng)站并提供給他人組織賭博的；

（3）為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理并接受投注的；

（4）參與賭博網(wǎng)站利潤分成的。

線下開設(shè)賭場行為的認(rèn)定：

分為行為人參賭與不參賭兩種，第一種是行為人自己坐莊，接受投注，通過獲勝幾率上的差異獲取多數(shù)參與者的財(cái)物，實(shí)現(xiàn)其營利目的；第二種形式是行為人以營利為目的，提供賭場的場所、工具與服務(wù)，通過抽頭漁利、收取傭金或高額的場地費(fèi)、設(shè)備使用費(fèi)的行為。

三、量刑：

以營利為目的，聚眾賭博或者以賭博為業(yè)的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金。

開設(shè)賭場的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。

四、辯護(hù)策略：

1.是否以營利為目的

無論是賭博罪還是開設(shè)賭場罪，其主觀上必須要有以營利為目的的故意。該營利應(yīng)當(dāng)是從賭博行為本身獲得的非法利益。當(dāng)事人開設(shè)普通茶室、棋牌室，收取基本場所服務(wù)費(fèi)用，沒有收取抽頭漁利的，其開設(shè)茶室確實(shí)是為了營利，但其收取的都是正常費(fèi)用，沒有從賭博中獲益，不應(yīng)認(rèn)為是在開設(shè)賭場罪中以營利為目的的主觀故意。

2.嫌疑人主觀上是否明知賭客的賭博行為

涉嫌開設(shè)賭場罪的當(dāng)事人，要注意其本身是否意識(shí)到來其場所的顧客是賭博。對于賭客的賭博方式、賭博數(shù)額大小是否有明確的認(rèn)識(shí)。如果當(dāng)事人對賭客在包間中的賭博情況并不了解，那么自然也沒有主觀上開設(shè)賭場的故意。

3.當(dāng)嫌疑人客觀上是否實(shí)施了相關(guān)行為

主要從以下方面進(jìn)行分析認(rèn)定：是否有組織行為；是否有抽頭漁利；是否提供兌換賭資行為；是否為賭博專門設(shè)立，有無專門人員；場所是否對不特定公眾開放；是否具有網(wǎng)絡(luò)賭場代理身份，利用自己的網(wǎng)站賬號(hào)，幫助其他人賭博并不屬于擔(dān)任網(wǎng)站代理并接受投注；賭資的認(rèn)定，對于開設(shè)賭博網(wǎng)站的當(dāng)事人，一定要結(jié)合銀行交易流水明細(xì)、被告人的供述以及證人證言等證據(jù)，通過證據(jù)之間的相互印證得出當(dāng)事人的銀行賬戶與接收、流轉(zhuǎn)資金無關(guān)的事實(shí)。

4.是否達(dá)到構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)

對于賭博罪，《賭博犯罪解釋》中明確規(guī)定了聚眾賭博的賭資、抽頭漁利數(shù)與參賭人數(shù)，沒有達(dá)到該犯罪標(biāo)準(zhǔn)的，自然不構(gòu)成本罪。

對于開設(shè)賭場罪，最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（一）》已規(guī)定，開設(shè)賭場的，應(yīng)予立案追訴。但是實(shí)踐中，各地對于開設(shè)賭場的構(gòu)罪可能會(huì)有更為明確的追訴標(biāo)準(zhǔn)。

根據(jù)個(gè)人辯護(hù)經(jīng)驗(yàn)，每個(gè)案件的具體情況不同，律師在進(jìn)行辯護(hù)時(shí)需結(jié)合具體案情分析，詳細(xì)閱卷，了解案情，從中尋找無罪、罪輕或從輕的辯點(diǎn)，盡力為當(dāng)事人爭取不予起訴、緩刑或判處輕刑的機(jī)會(huì)，體現(xiàn)律師價(jià)值。