據(jù)媒體報道，近日上海市道路運輸管理局（下稱“路管局”）發(fā)布了《關(guān)于禁止網(wǎng)約車在浦東機場運營的通知》（下稱“通知”）[i]，內(nèi)稱要嚴禁網(wǎng)約車平臺和聚合平臺發(fā)布起點為浦東機場附近的召車信息，并要求平臺做好相應(yīng)的駕駛員管理，否則將會同通信管理部門對平臺實施暫停本市區(qū)域互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)。

剛看到了這個殺氣騰騰的”通知”，筆者就查詢了路管局和其上級機關(guān)上海市交通委的網(wǎng)站，均未查詢到文件，媒體也沒有報道，還好澎湃新聞在”通知”在江湖上流傳了好幾天后做了報道。但即便沒有媒體報道，筆者也判斷這份文件為真實存在的，但可能有關(guān)部門希望低調(diào)，所以只對網(wǎng)約車企業(yè)發(fā)布。該”通知”稱其上位規(guī)章依據(jù)為《上海市網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租汽車經(jīng)營服務(wù)管理若干規(guī)定》（下稱“上海網(wǎng)約車規(guī)定”），而規(guī)定中確實有網(wǎng)約車平臺不得發(fā)布機場、火車站巡游車營業(yè)站區(qū)域內(nèi)的召車信息的內(nèi)容。既然有依據(jù)，路管局為什么還要那么低調(diào)呢？原因如下：

一、“通知”損害公共利益和違反法律和行政法規(guī)

損害公共利益相信大家不難理解，該規(guī)定將大大減少浦東機場網(wǎng)約車的供給，導(dǎo)致大量乘客不得不乘出租車，而出租車的排隊時間高于網(wǎng)約車。另外，出租車的資費高于多數(shù)網(wǎng)約車，對大部分打車乘客而言，網(wǎng)約車的消失將增加這部分乘客的出行成本。出租車的乘坐環(huán)境和體驗則要低于中高端網(wǎng)約車，對于想購買優(yōu)質(zhì)服務(wù)的乘客，乘坐出租車將降低其消費水準。

網(wǎng)約車和出租車市場的競爭是很充分的，因此政府的監(jiān)管應(yīng)當是輔助性的，所以當政府把手強行伸進市場，要改變市場形態(tài)排除限制競爭時，會導(dǎo)致公眾打車選擇減少，時間和金錢成本增加，消費的性價比變低，除了出租車行業(yè)從業(yè)人員，乘客和網(wǎng)約車司機都會利益受損，對公共利益將產(chǎn)生較大損害。

《反壟斷法》有兩條規(guī)定規(guī)制這種情況，分別是第39條和45條：行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織不得濫用行政權(quán)力，限定或者變相限定單位或者個人經(jīng)營、購買、使用其指定的經(jīng)營者提供的商品；以及制定含有排除、限制競爭內(nèi)容的規(guī)定。”通知”及其上位法依據(jù)”上海網(wǎng)約車規(guī)定”中涉及限制、禁止網(wǎng)約車在機場、火車站經(jīng)營的規(guī)定均涉嫌違反《反壟斷法》，破壞市場公平競爭，構(gòu)成限定機場、火車站乘客購買出租車公司提供的服務(wù)，排除、限制了網(wǎng)約車平臺及依托平臺提供服務(wù)公司的競爭。

從行政裁量權(quán)的角度，該”通知”也違反了多部上位法規(guī)和規(guī)定：國務(wù)院發(fā)布的《中華人民共和國道路運輸條例》規(guī)定：道路運輸管理，應(yīng)當公平、公正、公開和便民。國家鼓勵道路運輸企業(yè)實行規(guī)模化、集約化經(jīng)營。任何單位和個人不得封鎖或者壟斷道路運輸市場。

市場監(jiān)管總局《制止濫用行政權(quán)力排除、限制競爭行為規(guī)定》第四條：行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織不得濫用行政權(quán)力，實施下列行為，限定或者變相限定單位或者個人經(jīng)營、購買、使用其指定的經(jīng)營者提供的商品或者服務(wù)。

二、違反程序性規(guī)定或者程序性審查不足

“通知”以及”上海網(wǎng)約車規(guī)定”在行政法上都屬于抽象行政行為，對于可能排除、妨礙競爭的抽象行政行為，《反壟斷法》也有相應(yīng)的前置審查規(guī)定：國家建立健全公平競爭審查制度。行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織在制定涉及市場主體經(jīng)濟活動的規(guī)定時，應(yīng)當進行公平競爭審查。

根據(jù)市場監(jiān)管總局等五部門關(guān)于印發(fā)《公平競爭審查制度實施細則》的通知：縣級以上地方各級人民政府負責建立健全本地區(qū)公平競爭審查工作聯(lián)席會議制度（以下簡稱聯(lián)席會議），……聯(lián)席會議辦公室設(shè)在市場監(jiān)管部門，承擔聯(lián)席會議日常工作。《公平競爭審查制度實施細則》第十三條：市場準入和退出標準。不得設(shè)置不合理或者歧視性的準入和退出條件，包括但不限于：設(shè)置明顯不必要或者超出實際需要的準入和退出條件，排斥或者限制經(jīng)營者參與市場競爭。

而本案中的”通知”以及”上海網(wǎng)約車規(guī)定”，確有進行公平競爭審查的必要。有關(guān)部門在發(fā)布這兩個文件的時候有沒有通過聯(lián)席會議辦公室做過公平競爭審查？筆者不了解，因為公平競爭審查是政府內(nèi)部決策前，認為有必要進行審查的才會做，如果決策部門認為沒有必要，就不做。同時哪怕進行了審查，過程和文件也是不公開的，至少在上海市人民政府的官網(wǎng)，筆者沒有查到涉及任何行政法規(guī)、規(guī)章的公平審查結(jié)論性文件。

但筆者認為，如果做過公平競爭審查的，這兩個規(guī)章中禁止網(wǎng)約車在火車站、機場經(jīng)營的內(nèi)容應(yīng)該通不過審查。根據(jù)《國務(wù)院關(guān)于在市場體系建設(shè)中建立公平競爭審查制度的意見》規(guī)定的審查標準：要從維護全國統(tǒng)一市場和公平競爭的角度，按照以下標準進行審查：……不得限定經(jīng)營、購買、使用特定經(jīng)營者提供的商品和服務(wù)；……不得違反《中華人民共和國反壟斷法》，制定含有排除、限制競爭內(nèi)容的政策措施。

三、選擇性執(zhí)法和處罰措施違法問題

筆者注意到，”上海網(wǎng)約車規(guī)定”發(fā)布于2017年，也就是說，網(wǎng)約車平臺不得在火車站、機場攬客的規(guī)定發(fā)布迄今已經(jīng)有6年多了，實際上，這個規(guī)定并未執(zhí)行，因為作為一個經(jīng)常在上海的火車站和機場打網(wǎng)約車的人，完全并沒有受到這個規(guī)定的影響。

但這次的”通知”還是要把規(guī)定中的部分內(nèi)容落實，這里就有幾個問題：既然上位規(guī)章”上海網(wǎng)約車規(guī)定”規(guī)定的是網(wǎng)約車平臺不得在火車站、機場攬客，如果尊重法治的，”通知”就應(yīng)該不折不扣的執(zhí)行，上海的所有火車站、機場全面鋪開才是，為什么這次只在浦東機場一個區(qū)域執(zhí)行？”上海網(wǎng)約車規(guī)定”發(fā)布了六年多，之前有關(guān)部門不執(zhí)行，等老百姓已經(jīng)習(xí)慣了在火車站機場叫網(wǎng)約車，為什么現(xiàn)在忽然要執(zhí)行？

另外，”通知”中對于違反”通知”的網(wǎng)約車平臺的處罰措施也是有問題的，因為其上位規(guī)章”上海網(wǎng)約車規(guī)定”第二十一條規(guī)定：網(wǎng)約車平臺公司違反本規(guī)定，發(fā)布機場、火車站巡游車營業(yè)站區(qū)域內(nèi)的召車信息的，由市交通行政管理部門責令改正，處以5000元以上30000元以下罰款，即便情節(jié)嚴重的，也是有由市交通行政管理部門責令其限期整改，并可以暫停受理其新增車輛和駕駛員注冊業(yè)務(wù)。并沒有規(guī)定路管局有權(quán)會同通信管理部門對平臺實施暫停本市區(qū)域互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)。如果行政處罰沒有依據(jù)的，那違法更嚴重的就不是網(wǎng)約車平臺了。

最后，說了半天違法性，誰來更正呢？如果網(wǎng)約車司機認為《關(guān)于禁止網(wǎng)約車在浦東機場運營的通知》違法的，可以向上海市市場監(jiān)管局、上海市交通委舉報上海市道路運輸管理局反壟斷違法。如果認為《上海市網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租汽車經(jīng)營服務(wù)管理若干規(guī)定》違法的，可以向國務(wù)院和市場監(jiān)管總局舉報。也可以向《關(guān)于禁止網(wǎng)約車在浦東機場運營的通知》和《上海市網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租汽車經(jīng)營服務(wù)管理若干規(guī)定》的發(fā)布機關(guān)申請公平競爭審查的信息公開，看看有關(guān)部門發(fā)文之前到底有沒有做過公平競爭審查。當然，更適宜的舉報和信息公開申請主體是網(wǎng)約車平臺，但平臺肯定不敢得罪主管部門。

本文作者：游云庭，上海大邦律師事務(wù)所高級合伙人，知識產(chǎn)權(quán)律師。本文僅代表作者觀點。

[i] https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_26209278w