據媒體報道，近日上海市道路運輸管理局（下稱“路管局”）發布了《關于禁止網約車在浦東機場運營的通知》（下稱“通知”）[i]，內稱要嚴禁網約車平臺和聚合平臺發布起點為浦東機場附近的召車信息，并要求平臺做好相應的駕駛員管理，否則將會同通信管理部門對平臺實施暫停本市區域互聯網服務。

剛看到了這個殺氣騰騰的”通知”，筆者就查詢了路管局和其上級機關上海市交通委的網站，均未查詢到文件，媒體也沒有報道，還好澎湃新聞在”通知”在江湖上流傳了好幾天后做了報道。但即便沒有媒體報道，筆者也判斷這份文件為真實存在的，但可能有關部門希望低調，所以只對網約車企業發布。該”通知”稱其上位規章依據為《上海市網絡預約出租汽車經營服務管理若干規定》（下稱“上海網約車規定”），而規定中確實有網約車平臺不得發布機場、火車站巡游車營業站區域內的召車信息的內容。既然有依據，路管局為什么還要那么低調呢？原因如下：

一、“通知”損害公共利益和違反法律和行政法規

損害公共利益相信大家不難理解，該規定將大大減少浦東機場網約車的供給，導致大量乘客不得不乘出租車，而出租車的排隊時間高于網約車。另外，出租車的資費高于多數網約車，對大部分打車乘客而言，網約車的消失將增加這部分乘客的出行成本。出租車的乘坐環境和體驗則要低于中高端網約車，對于想購買優質服務的乘客，乘坐出租車將降低其消費水準。

網約車和出租車市場的競爭是很充分的，因此政府的監管應當是輔助性的，所以當政府把手強行伸進市場，要改變市場形態排除限制競爭時，會導致公眾打車選擇減少，時間和金錢成本增加，消費的性價比變低，除了出租車行業從業人員，乘客和網約車司機都會利益受損，對公共利益將產生較大損害。

《反壟斷法》有兩條規定規制這種情況，分別是第39條和45條：行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織不得濫用行政權力，限定或者變相限定單位或者個人經營、購買、使用其指定的經營者提供的商品；以及制定含有排除、限制競爭內容的規定。”通知”及其上位法依據”上海網約車規定”中涉及限制、禁止網約車在機場、火車站經營的規定均涉嫌違反《反壟斷法》，破壞市場公平競爭，構成限定機場、火車站乘客購買出租車公司提供的服務，排除、限制了網約車平臺及依托平臺提供服務公司的競爭。

從行政裁量權的角度，該”通知”也違反了多部上位法規和規定：國務院發布的《中華人民共和國道路運輸條例》規定：道路運輸管理，應當公平、公正、公開和便民。國家鼓勵道路運輸企業實行規模化、集約化經營。任何單位和個人不得封鎖或者壟斷道路運輸市場。

市場監管總局《制止濫用行政權力排除、限制競爭行為規定》第四條：行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織不得濫用行政權力，實施下列行為，限定或者變相限定單位或者個人經營、購買、使用其指定的經營者提供的商品或者服務。

二、違反程序性規定或者程序性審查不足

“通知”以及”上海網約車規定”在行政法上都屬于抽象行政行為，對于可能排除、妨礙競爭的抽象行政行為，《反壟斷法》也有相應的前置審查規定：國家建立健全公平競爭審查制度。行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織在制定涉及市場主體經濟活動的規定時，應當進行公平競爭審查。

根據市場監管總局等五部門關于印發《公平競爭審查制度實施細則》的通知：縣級以上地方各級人民政府負責建立健全本地區公平競爭審查工作聯席會議制度（以下簡稱聯席會議），……聯席會議辦公室設在市場監管部門，承擔聯席會議日常工作。《公平競爭審查制度實施細則》第十三條：市場準入和退出標準。不得設置不合理或者歧視性的準入和退出條件，包括但不限于：設置明顯不必要或者超出實際需要的準入和退出條件，排斥或者限制經營者參與市場競爭。

而本案中的”通知”以及”上海網約車規定”，確有進行公平競爭審查的必要。有關部門在發布這兩個文件的時候有沒有通過聯席會議辦公室做過公平競爭審查？筆者不了解，因為公平競爭審查是政府內部決策前，認為有必要進行審查的才會做，如果決策部門認為沒有必要，就不做。同時哪怕進行了審查，過程和文件也是不公開的，至少在上海市人民政府的官網，筆者沒有查到涉及任何行政法規、規章的公平審查結論性文件。

但筆者認為，如果做過公平競爭審查的，這兩個規章中禁止網約車在火車站、機場經營的內容應該通不過審查。根據《國務院關于在市場體系建設中建立公平競爭審查制度的意見》規定的審查標準：要從維護全國統一市場和公平競爭的角度，按照以下標準進行審查：……不得限定經營、購買、使用特定經營者提供的商品和服務；……不得違反《中華人民共和國反壟斷法》，制定含有排除、限制競爭內容的政策措施。

三、選擇性執法和處罰措施違法問題

筆者注意到，”上海網約車規定”發布于2017年，也就是說，網約車平臺不得在火車站、機場攬客的規定發布迄今已經有6年多了，實際上，這個規定并未執行，因為作為一個經常在上海的火車站和機場打網約車的人，完全并沒有受到這個規定的影響。

但這次的”通知”還是要把規定中的部分內容落實，這里就有幾個問題：既然上位規章”上海網約車規定”規定的是網約車平臺不得在火車站、機場攬客，如果尊重法治的，”通知”就應該不折不扣的執行，上海的所有火車站、機場全面鋪開才是，為什么這次只在浦東機場一個區域執行？”上海網約車規定”發布了六年多，之前有關部門不執行，等老百姓已經習慣了在火車站機場叫網約車，為什么現在忽然要執行？

另外，”通知”中對于違反”通知”的網約車平臺的處罰措施也是有問題的，因為其上位規章”上海網約車規定”第二十一條規定：網約車平臺公司違反本規定，發布機場、火車站巡游車營業站區域內的召車信息的，由市交通行政管理部門責令改正，處以5000元以上30000元以下罰款，即便情節嚴重的，也是有由市交通行政管理部門責令其限期整改，并可以暫停受理其新增車輛和駕駛員注冊業務。并沒有規定路管局有權會同通信管理部門對平臺實施暫停本市區域互聯網服務。如果行政處罰沒有依據的，那違法更嚴重的就不是網約車平臺了。

最后，說了半天違法性，誰來更正呢？如果網約車司機認為《關于禁止網約車在浦東機場運營的通知》違法的，可以向上海市市場監管局、上海市交通委舉報上海市道路運輸管理局反壟斷違法。如果認為《上海市網絡預約出租汽車經營服務管理若干規定》違法的，可以向國務院和市場監管總局舉報。也可以向《關于禁止網約車在浦東機場運營的通知》和《上海市網絡預約出租汽車經營服務管理若干規定》的發布機關申請公平競爭審查的信息公開，看看有關部門發文之前到底有沒有做過公平競爭審查。當然，更適宜的舉報和信息公開申請主體是網約車平臺，但平臺肯定不敢得罪主管部門。

本文作者：游云庭，上海大邦律師事務所高級合伙人，知識產權律師。本文僅代表作者觀點。

[i] https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_26209278w