作者：吳單，廣東廣強律師事務(wù)所

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01

根據(jù)央行《個人外匯管理辦法》第30條，境內(nèi)個人從事外匯買賣等交易，應(yīng)當(dāng)通過依法取得相應(yīng)業(yè)務(wù)資格的境內(nèi)金融機構(gòu)辦理。

另，國務(wù)院《外匯管理條例》第53條，非金融機構(gòu)經(jīng)營結(jié)匯、售匯業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)由國務(wù)院外匯管理部門批準(zhǔn)，具體管理辦法由國務(wù)院外匯管理部門另行制定。

這里的“依法取得相應(yīng)業(yè)務(wù)資格的境內(nèi)金融機構(gòu)”“由國務(wù)院外匯管理部門批準(zhǔn)的非金融機構(gòu)”，即持牌換匯機構(gòu)，目前包括國內(nèi)五大銀行、個人本外幣兌換特許機構(gòu)、外幣兌換代理點、外幣兌換機等。

在外匯類刑事司法的語境下，“持牌換匯機構(gòu)”，即“國家規(guī)定的外匯交易場所”。

換言之，我國企業(yè)或個人的結(jié)匯和購匯業(yè)務(wù)只能在上述持牌機構(gòu)辦理，否則構(gòu)成“非法買賣外匯”，情節(jié)嚴(yán)重的，以非法經(jīng)營罪論處。

那么，是不是只要通過持牌機構(gòu)換匯，就不存在法律風(fēng)險，也不可能構(gòu)成非法經(jīng)營罪了？

02

先來看一個實務(wù)案例（2017浙04刑終46號），

被告人朱某新系Y進出口公司法定代表人，其兄朱某培在外國經(jīng)商，后二人合謀開展私下?lián)Q匯業(yè)務(wù)。根據(jù)朱某培的指使，朱某新通過Y公司的離岸賬戶將美元、盧布等外匯轉(zhuǎn)至其他境外賬戶，再利用個人境內(nèi)賬戶接收人民幣。在這個過程中，朱某新還與某個人本外幣兌換特許機構(gòu)M公司合作進行購匯、結(jié)匯。

案發(fā)期間，朱某新累計換匯人民幣6億余元、美金325萬元。

對此，朱某新辯稱通過Y公司的轉(zhuǎn)款系借款或經(jīng)他人指使的性質(zhì)不明的轉(zhuǎn)款，不宜認(rèn)定為非法換匯數(shù)額；通過M公司換匯數(shù)額系合法購匯、結(jié)匯，也不屬于非法換匯。

經(jīng)查，法院認(rèn)為朱某新的辯解不成立：

本案雖沒有境外人員朱某培的交代和境外賬戶的流水記錄，但根據(jù)Y公司員工的證言及境內(nèi)賬戶的流水明細(xì)，可以印證Y公司的轉(zhuǎn)款系非法外匯交易。即使M公司具有個人本外幣兌換資格，但M公司與朱某新以轉(zhuǎn)賬方式進行大額美金兌換，不符合國家關(guān)于個人本外幣兌換特許業(yè)務(wù)的規(guī)定，屬于非法買賣外匯。

因此，朱某新的行為屬于違反國家外匯管理制度，在規(guī)定的交易場所以外非法買賣外匯，擾亂金融市場秩序，構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

03

這個案例至少給出了兩個啟示：

一，持牌不代表一定合法，在經(jīng)濟犯罪案件中，穿透式審查原則貫穿始終。

穿透式審查，也稱實質(zhì)性審查，指透過表面的涉案事實去查清當(dāng)事人行為背后的動機和意圖。

理論上，持牌換匯機構(gòu)依法可為個人辦理兌入（售匯）、兌出（購匯）、兌回（售匯或購匯后回退）等業(yè)務(wù)，但這項特許資格也需要予以嚴(yán)格監(jiān)管，以避免出現(xiàn)“超范圍經(jīng)營”的情況。

本案中，朱某新雖然通過持牌機構(gòu)進行換匯，沒有繞開國家規(guī)定的交易場所，形式上合規(guī)，但其換匯方式是大額轉(zhuǎn)賬，而非現(xiàn)場實名交易，也未履行身份核驗和備案手續(xù)，實質(zhì)上仍系逃避外匯監(jiān)管，可以認(rèn)定為非法買賣外匯。

實際上，對于持牌換匯機構(gòu)違反規(guī)定辦理結(jié)匯、售匯業(yè)務(wù)的情形，《外匯管理條例》第47~49條也給出相應(yīng)的處罰措施。

二，非法買賣外匯案件中，實務(wù)辦案允許一定程度的推定。

在外匯類案件中，境內(nèi)賬戶之間的資金往來，有可能是交易、借款或周轉(zhuǎn)，也有可能是外匯“對敲”，如何準(zhǔn)確定性？

辦案機關(guān)往往會申請調(diào)取境外賬戶流水、外匯結(jié)算憑證等境外證據(jù)予以印證，但刑事訴訟涉境外證據(jù)的取證，需要相對繁瑣的流程和手續(xù)，還不一定能調(diào)取成功。

所以，實務(wù)中如果無法調(diào)取境外證據(jù)，辦案機關(guān)也可以進一步收集證人證言、聊天記錄等證據(jù)，以判斷境內(nèi)賬戶流水的性質(zhì)。如果上述證據(jù)之間足以印證境內(nèi)賬戶的某些流水與境外賬戶相對應(yīng)，則可以推定為跨境對敲型非法買賣外匯，進而可能追究刑事責(zé)任。