作者：

曾杰律師，金融犯罪辯護律師，廣東廣強律師事務所高級合伙人暨非法集資案件辯護與研究中心主任

（如需轉載，請私信或聯系作者本人獲得授權）

導語：

套利失敗讓銀行虧了3500萬，導致定罪？

正文：

假設有個張三想通過外匯漲跌套利，但其并不是通過常規的外匯買賣進行投資，而是通過貿易融資+國內外利息差+匯率差方式試圖套利，這種行為是否構成犯罪？構成何罪？

比如張三擁有某進出口貿易公司，其利用轉口貿易中的融資機會，虛構轉口貿易背景，制作虛假貿易合同等資料，向國內某銀行申請開立以境外銀行為受益人的融資性保函。憑該保函在境外獲得低息美元貸款。

之后，張三將美元貸款兌換成人民幣轉回國內，投資于大額存單以獲取更高利息，（比如張三利用國內銀行提供的保函，從境外銀行借到年利率只有2%的美元）

同時，張三在國內銀行存入保證金并辦理美元掉期業務，意圖鎖定未來匯率，實現未來以低成本人民幣兌換美元償還境外貸款，以存單質押獲取利息，降低保證金成本。

然而，因人民幣貶值，張三無法根據美金掉期協議拿出足夠的人民幣向國內銀行購買美元，其未能償還這筆境外美元貸款，導致國內銀行代其償還三千萬美元給境外銀行，造成國家外匯流失。

這種行為，是否會被認為構成犯罪？是否構成逃匯罪？

根據《刑法》第190條規定，逃匯罪是“公司、企業或者其他單位，違反國家規定，擅自將外匯存放境外，或者將境內的外匯非法轉移到境外的行為，情節嚴重的行為”

根據（2018）浙1002刑初302號，這一個相對典型的“逃匯罪”判例，它清晰地展示了辦案機關如何認定和處理虛構貿易背景套取外匯的行為，該案中的被告人項某，和本文所舉案例中的張三類似，最終項某被認定其公司的行為導致國內銀行被迫支付了3500萬美元，項某作為公司負責人也因為逃匯罪判處有期徒刑。

這里有個關鍵問題要說明，即法院定罪的關鍵在于抓住了其本質：違反規定，將境內外匯非法轉移至境外。

犯罪行為的定性：非法轉移境內外匯

這項操作的危害實質，并非逃匯罪法條中“將外匯存放在境外”，而是 “非法將境內外匯轉移至境外”。“境內外匯”的來源：表面上，是境外銀行發放的貸款。但法院認定，這筆貸款的本質是基于國內銀行信用（保函）而產生的或有負債。當國內銀行代其償還時，動用的正是銀行自有的，大量存放在境內的外匯資產。而張三的操作非法性在于，通過欺騙手段（偽造單據），誘使銀行開立保函，最終導致銀行境內的外匯資產被強制用于償還境外債務。這個過程，就是將境內外匯非法轉移至境外的過程。

司法機關和外匯監管部門會對復雜的金融交易進行“實質重于形式”的審查。無論交易結構設計得多么復雜精巧，只要核心是虛構背景、欺騙銀行、套取外匯，都會被穿透性認定其違法本質。

但是，從辯護角度而言，這種穿透式的監管，有一個重要的問題，就是有通過刑事手段保護銀行利益的嫌疑。因為從逃匯罪“將境內外匯非法轉移到境外”的罪狀表述來看，所謂逃匯罪，是指“公司、企業或者其他單位，違反國家規定，擅自將外匯存放境外，或者將境內的外匯非法轉移到境外的行為”。很明顯，項某是因為套利操作失敗，導致定罪。但是，在本文舉例的案件中，本質上是國內提供保函的銀行把美金支付給了國外銀行，這種行為的前提，是來自于國內銀行的擔保約定，其支付本身是根據擔保約定的履約行為，筆者認為，這種行為要被認定為“將境內外匯非法轉移到境外”存在爭議。

所謂“把境內的外匯非法轉移到境外”，本質應該是項某通過一些手段，把自己的外匯非法轉移到了國外，或者幫助他人非法轉移國內外匯到境外，但是本案的銀行因為提供擔保而支付的美金，是一種履約行為，美金最終支付給了國外提供貸款的銀行，項某的行為確實造成了國家的外匯儲備無辜損失，但是這種行為和“非法轉移外匯”的罪狀描述，依然不符合，本案認定為逃匯罪，有類推解釋之嫌疑。

還有一個重要理由，本案的涉案金額

在（2018）浙1002刑初302號案中，逃匯的涉案金額，確定為3500萬，依據就是國內銀行因為項某的擔保申請，被迫支付了3500萬美金給國外放貸銀行。

那假設，項某當時如果沒有遇到人民幣貶值，而是升值，他就可以自己購買美金支付外幣貸款，國內銀行的擔保沒有生效，不用支付任何擔保金額，即支付款項為0，那難道項某的涉案金額就要定為0？那就是無罪？難道項某是否定罪的依據，是來自他是否賺錢？決定于他是否有掙錢能力？

這種思路顯然是有問題的。本案的根本在于，項某的行為，是否應該被確定為逃匯罪，存在法律適用問題上的爭議，或者是當前對于該罪立法思路和司法實踐存在不一致的問題。

比如（2018）閩01刑終850號案件中，這個案例與項某案在手法上有顯著區別，是另一種非常典型的逃匯罪模式，其核心在于通過虛構貿易背景，將境內人民幣貸款轉換為外匯并非法轉移至境外：

該案中，第一步，境內融資：涉案公司鑫東華公司先通過固定資產擔保企業聯保等方式，獲得4.8億元銀行人民幣貸款

第二步，境外設置殼公司：在香港設置基隆公司

第三步，虛構合同單據：鑫東華與基隆公司簽訂虛假的《代理采購合同》

第四步，騙取外匯：憑借虛假的合同，利用貸款的人民幣，向銀行購匯支付貨款，約6千萬美元。

第五步，資金出境：美金打入基隆公司賬戶。

該案屬于非常典型的逃匯罪“將境內外匯非法轉移到境外”的行為模式，相比于存在爭議的項某案，該案的典型性，足以進入人民法院案例庫。

而在人民法院案例庫中，目前僅有一則逃匯罪案例，也是一起“將境內外匯非法轉移到境外”的典型案例（院（2018）滬0115刑初4828號）。該案例（上海某實業發展有限公司等逃匯案）是詮釋 “以套利為目的的虛假轉口貿易” 如何構成逃匯罪的又一經典判例。這個案例與之前討論的項某案有相似之處，都是通過虛構貿易背景來實現非法目的。但具體手法上有所不同：項某案主要是通過騙取銀行保函獲得境外貸款進行套利；而本案則是通過完全虛假的轉口貿易，沒有任何真實貨物流轉，純粹是為了套利而設計的一套資金流轉方案。

第一步：搭建舞臺——設立境內外關聯公司

被告人先在中國（上海）自由貿易試驗區設立上海某實業公司作為操作主體。

隨后，在香港等地設立或控制了安某公司、融某公司、元某公司等多家境外公司。這些公司均由同一實際控制人（朱某光）操控，是用于“左右手”交易的“幌子”公司。

第二步：虛構貿易鏈條與合同

以上海某實業公司作為虛假的“貿易中間商”。指派其控制的境外公司（如元某公司和安某公司）分別扮演虛假的“上游賣家”和“下游買家”，然后在這些關聯公司之間簽訂虛假的背對背購銷合同。例如，虛構元某公司賣一批貨物給上海某實業公司，上海某實業公司再轉賣給安某公司。

第三步：制作道具——偽造關鍵單證（提單）

由于涉及進出口貿易問題，因此，被告人設計了一系列的虛構的合同，偽造相應的提單。這份提單所記載的貨物、船名、航次等信息全是假的，或者是通過“貨代”違規開具的。同時，偽造配套發票、箱單等一系列單證，形成一套形式上完整的貿易單據。

第四步：申請付匯，資金出境

上海某實業公司以向“上游賣家”（元某公司）支付“貨款”為名，將全套虛假單據提交給境內銀行，申請購匯和付匯。銀行審核單據表面無誤后，從其賬戶中扣除人民幣，購買相應外匯（美元），并將這筆美元外匯支付到元某公司在香港的銀行賬戶。

至此，境內外匯成功被轉移至境外。（逃匯行為由此完成）

第五步：營利模式——資金的最終去向

資金進入境外關聯公司賬戶后，并未用于任何真實采購。操作人可以通過以下方式處理：

1循環操作：資金可能在幾家境外關聯公司之間多次流轉，以掩蓋其最終去向，并可能被用于支付下一輪虛假貿易的“貨款”，從而持續套利。

2沉淀套利：資金最終沉淀在境外公司賬戶中，用于進行其他投資、購買資產，或利用境內外利差、匯差進行套利，行為和前文所述的項某案類似。

3對敲回流：如果需要將利潤或本金以某種方式匯回境內，可能會采用其他方式（如虛假的外商投資）進行“對敲”，完成資金的循環。

而本案確定的涉案金額為1.29億，即被告人通過虛構貿易背景，向銀行騙購的外匯金額。

總結：

我門通過總結“項某案”與“鑫東華案”、“上海某實業公司案”，揭示了司法實踐中兩類截然不同的逃匯模式：一類是像后兩者那樣，直接通過虛假貿易將境內外匯騙購并轉移至境外，其行為與《刑法》第一百九十條的罪狀描述契合，典型性無可爭議；另一類則是“項某案”所代表的復雜金融操作——通過騙取銀行信用為自己增信，從境外獲取資金進行套利，這類案件，如何定性，如何確定涉案金額，目前來看，還需要更多的研究和探索。