作者：吳單，廣東廣強律師事務(wù)所

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01

近期，最高檢和外匯管理局聯(lián)合發(fā)布了一系列外匯類典型案例，很有借鑒意義。

先來看其中一個利用外貿(mào)新政換匯的案例：

C某實際未從事外貿(mào)生意，但以其本人及親友H某、R某等人的個體戶身份在銀行開立多個具有電商商行和結(jié)匯功能的個人外匯結(jié)算賬戶，再以虛構(gòu)貿(mào)易的方式將上述賬戶提供給地下錢莊用于接收外匯。

收到外匯后，C某通過銀行辦理結(jié)匯換成人民幣，再轉(zhuǎn)款至地下錢莊指定的境內(nèi)賬戶。

經(jīng)查，C某在三年間累計換匯5.6億元人民幣，從中賺取的手續(xù)費和銀行結(jié)匯返點共76萬余元。其中，C某親友H某、R某所提供的個人外匯結(jié)算賬戶分別結(jié)匯歐元折合人民幣8500萬元、1.75億元。

對于C某而言，其客觀行為是：提供賬戶接收外匯→辦理結(jié)匯→按指令打款，顯然是“對敲型”地下錢莊在換匯流程中不可或缺的一環(huán)，結(jié)合其實際未從事進(jìn)出口生意卻通過收匯和結(jié)匯行為獲利的事實，可認(rèn)定C某主觀具有非法營利目的，客觀上的換匯行為具有經(jīng)營性，系地下錢莊的共犯，故成立外匯類非法經(jīng)營罪。法院最終判處C某有期徒刑四年八個月，罰金150萬元。

對于親友H某、R某，公安同樣指控二人構(gòu)成外匯類非法經(jīng)營罪，并移送審查起訴。但檢察院認(rèn)為H某、R某雖然有提供外匯結(jié)算賬戶的事實，但在案證據(jù)無法證明二人直接從事非法買賣外匯活動，且沒有從中獲利，依法可認(rèn)定其犯罪情節(jié)輕微，結(jié)合二人具有從犯、坦白、自愿認(rèn)罪認(rèn)罰等情節(jié)，最終決定對H某、R某不起訴。

但是，不追究刑事責(zé)任不等于不追究其他責(zé)任，不予以刑事處罰不代表不給予其他處罰。基于當(dāng)?shù)貦z察院與外匯管理局的行刑反向銜接程序，當(dāng)?shù)赝鈪R局分別對H某、R某處以2萬元、2.5萬元的行政罰款和警告。

02

那么，問題來了：

（1）C某通過合法開立的外匯賬戶收匯，又在銀行正常辦理結(jié)匯，其具體的不法之處在哪里？

（2）H某、R某的個人賬戶結(jié)匯數(shù)額達(dá)2.5億元，外匯類行政處罰一般以違法數(shù)額為基數(shù)，為何最終的行政罰款才2萬元？

03

第一個問題，實際上是關(guān)于外匯管理政策的合法性邊界。

根據(jù)我國外匯管制政策，個人經(jīng)常項目下的結(jié)匯和購匯實行限額制，即每人每年等值5萬美元。

如果額度不夠用或者不想占用額度，也可以憑個人有效證件和真實交易材料，在銀行辦理結(jié)匯或購匯。

原則上，在自己的便利化額度內(nèi)，個人可委托近親屬代為辦理結(jié)匯和購匯，但嚴(yán)禁以分拆等方式規(guī)避便利化額度管理及真實性管理。

換言之，境內(nèi)個人應(yīng)當(dāng)在自己的便利化額度內(nèi)結(jié)匯購匯，不得拆借他人包括近親屬的額度。

近年來，為了鼓勵外貿(mào)和新興經(jīng)濟(jì)發(fā)展，外匯管理局出臺了《關(guān)于支持貿(mào)易新業(yè)態(tài)發(fā)展的通知》《關(guān)于進(jìn)一步深化改革 促進(jìn)跨境貿(mào)易投資便利化的通知》一系列政策，甚至在2020版《經(jīng)常項目外匯業(yè)務(wù)指引》（匯發(fā)〔2020〕14號）明確規(guī)定，境內(nèi)個人從事跨境電子商務(wù)，可通過本人外匯賬戶辦理跨境電子商務(wù)外匯結(jié)算。該項下的結(jié)售匯，提供交易額材料或交易電子信息的，不占用個人年度便利化額度。同理，個人從事市場采購貿(mào)易項下的結(jié)匯，提交真實交易依據(jù)的，也不占用個人年度便利化額度。

當(dāng)然，不占用便利化額度的前提是遵循“誰出口誰收匯、誰進(jìn)口誰付匯”、交易真實合法的原則。

由此，本案中的C某利用上述新政，以虛構(gòu)小商品出口貿(mào)易的方式，通過自己和親友的個人外匯結(jié)算賬戶大量收取外匯，再以虛構(gòu)的報關(guān)單、物流信息等材料在銀行辦理結(jié)匯，表面上看起來“合規(guī)”，實際上幫助地下錢莊形成了本外幣的資金池，再以“整進(jìn)散出”等方式實現(xiàn)換匯資金在境內(nèi)賬戶的流動，且違法換匯數(shù)額特別巨大，故成立外匯類非法經(jīng)營罪。

實務(wù)中，親友之間小額、偶發(fā)地借用便利化額度并不少見，嚴(yán)格來說雖有違法之嫌，但在事由合理合法的前提下可以理解，一般也難以主動發(fā)現(xiàn)。而本案則“更進(jìn)一步”，C某利用跨境電商和外貿(mào)新政，以虛構(gòu)貿(mào)易的方式收匯，再以“合規(guī)”路徑結(jié)匯，進(jìn)而為地下錢莊的換匯業(yè)務(wù)提供源源不斷的資金。親友H某、R某之所以能出罪，關(guān)鍵在于：一僅單純出借賬戶，二沒有獲利，從“親屬間資金周轉(zhuǎn)”為由借用賬戶的說法，難以推定二人明知賬戶是用于非法換匯，也不足以證明二人主觀上有非法營利目的。

04

第二個問題，實際上是關(guān)于外匯類行政違法處罰措施的準(zhǔn)確理解和適用。

《外匯管理條例》第45條規(guī)定，四類非法買賣外匯行為（私自買賣外匯、變相買賣外匯、倒買倒賣外匯或非法介紹買賣外匯），一般處以警告、沒收違法所得或違法金額30%以下的罰款。

但從在案證據(jù)來看，H某、R某只是提供外匯結(jié)算賬戶，沒有參與收匯、銀行辦理結(jié)匯、按指令轉(zhuǎn)賬等過程，即二人沒有直接從事非法買賣外匯的行為。所以，H某、R某的行為不適用《條例》第45條。

而《條例》第48條第四項規(guī)定，違反外匯賬戶管理規(guī)定的，一般給予警告、罰款30萬元以下（對機(jī)構(gòu)）或5萬元以下（對個人）。

違反外匯賬戶管理規(guī)定，有哪些情形？

外匯管理局的主管部門央行于1997年發(fā)布《境內(nèi)外匯賬戶管理規(guī)定》（下稱《規(guī)定》），其第44條規(guī)定，違反外匯賬戶管理規(guī)定的情形主要有四類：（1）擅自在境內(nèi)開立外匯賬戶；（2）出借、串用、轉(zhuǎn)讓外匯帳戶；（3）擅自改變外匯帳戶使用范圍；（4）擅自超出外匯局核定的外匯帳戶最高金額、使用期限使用外匯帳戶。對于上述情形，相應(yīng)的處罰措施是：撤銷外匯賬戶，通報批評，并處5萬元至30萬元的罰款。

顯然，H某、R某向親友出借外匯結(jié)算賬戶屬于第（2）類情形，依據(jù)《規(guī)定》應(yīng)給予5萬元~30萬元的罰款。

但《條例》第48條規(guī)定的是，對個人罰款在5萬元以下，適用哪個？

當(dāng)然是遵循有利于當(dāng)事人的原則，即《行政處罰法》第37條“從新兼有利原則”，即作出行政處罰決定時，新的規(guī)定處罰較輕或不認(rèn)為是違法的，適用新的規(guī)定。

現(xiàn)行《條例》是2008年修訂實施，顯然屬于“新的規(guī)定”且“處罰較輕”，故應(yīng)當(dāng)適用《條例》第48條，對H某、R某處5萬元以下罰款。

實際上，從本案案情來看，還有第三個問題：

H某、R某提供個人賬戶的行為，雖然不具有營利性，不成立非法經(jīng)營罪，但確實也為非法換匯活動提供了支付結(jié)算幫助，是否可能構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪？

敬請關(guān)注，后續(xù)文章再來探討。