取保候審為什么難，可能在于“社會危險性”容易被誤讀和高估

作者：吳單律師，廣東廣強律師事務所

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《刑訴法》第81條規定，對于構罪且可能判處有期徒刑以上刑罰的當事人，采取取保候審尚不足以防止社會危險性的，應當予以逮捕。

這里的“...尚不足以...”，怎么理解？

即在符合一定條件時，對當事人應優先予以取保候審，因為取保候審本身就是一種刑事強制措施，只有當取保候審“尚不足以”避免社會危險性時，方可采取逮捕措施。

對于“社會危險性”的內涵，第81條第一款也作了明確規定，包括五類：

（1）可能犯新罪；（2）有危害國家安全、公共安全或社會秩序的現實危險；（3）可能毀滅、偽造證據，干擾作證或串供；（4）可能對被害人、舉報人、控告人實施打擊報復；（5）企圖自殺或逃跑。

以上五類情形，又可以歸納為三種危險，即犯罪危險（1和2）、妨害訴訟危險（3）、人身危險（4和5），且僅指現實危險而不是抽象危險。

也就是說，只要當事人不具備導致上述三種危險的條件或可能性很小，就應當認為采取取保候審“足以”防止社會危險性。

對此，聯合國《公民權利和政治權利國際公約》第9條第3款明確提出“等候審判的人受監禁不應作為一般規則，但可規定釋放時應保證在司法程序的任何其他階段出席審判，并在必要時報到聽候執行判決”。

可見，這一公約規定的核心精神也強調了“取保優先”的原則，審前羈押是備選和例外，必須具有充分的必要性，而非理所當然的程序。

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但是，在司法實務中，“構罪就要逮捕”的情況仍然時有發生，可能的原因在于對“社會危險性”這一要素的理解與適用存在問題：

一方面，“重打擊、輕人權”的傳統理念似乎根深蒂固，導致辦案機關對“社會危險性”的理解存在偏差，往往將其等同于“社會危害性”，從而將“逮捕”視為一種對犯罪的懲罰手段，而不是保障刑事訴訟活動的程序性措施。

某些辦案人員一旦發現當事人的涉案行為和情節可能要判三年以上，就以“社會危害性太大”為由呈請逮捕或予以批準逮捕。

另一方面，由于目前缺少關于“社會危險性”更客觀、統一、可量化的認定標準，辦案機關又具有較大的自由裁量空間，因而在評估這一要素時普遍存在拔高認定的傾向。

為什么要拔高認定“社會危險性”？

解鈴還須系鈴人，其中一個很重要的原因是內部追責制的導向作用。

在立法本意上，《刑訴法》第81條確實表達了“取保優先”的理念，但對于“社會危險性”的五類評估情形的描述又過于模糊，“可能”“企圖”這類不確定性的用詞，令辦案人員在實操中只能靠個人的經驗、常識、法感覺作決定。

與此同時，一旦因為取保候審導致當事人再犯新罪、串供、跑路甚至自殺，“錯放”的帽子就扣上來了，作出取保決定的辦案人員就要承擔相應的責任。

因此，倒不如求穩，對于可捕可不捕的，干脆“一押到底”，以確保偵查、審查起訴、審判流程的順利推進。

實務中，對于決定是否取保，在法定情形之外，不同地方的辦案機關往往還有自己的標準，有些看同案人是否在逃，只要有在逃的，為了防止串供，就不予取保；有些看當事人是否有固定住所或穩定工作，單身、無穩定工作的，容易跑路，也不予取保等等。

所以，辦案機關也有難處，一切都是為了辦案，只好“委屈委屈”當事人了。

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自2022年以來，最高檢提出并大力推行“少捕慎訴慎押”的刑事司法政策，核心理念是：對于大多數輕刑案件，可捕可不捕的，不捕；可訴可不訴的，不訴；不必要羈押的，不羈押。

總之，就是“當寬則寬，可不關則不關”。

意思已經很明顯了，但實際效果目前還不是很明顯。接下來，就看廣大辦案機關如何進一步落實到位了。