作者：吳單律師，廣東廣強律師事務所

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刑事訴訟一旦正式立案，緊跟而來的就是拘留、逮捕、取保候審等各項刑事強制措施，其中最先用的往往是刑事拘留，把人抓起來再說。

由于法律規(guī)定刑事拘留的最長期限是30天，所以在這個期限屆滿之前，公安機關要么撤案，要么主動取保，要么呈請檢察院批準逮捕。

實務中，公安主動撤案的案件萬中無一，這往往意味著抓錯了人或搞錯了犯罪事實，屬于啪啪打臉。在這種情況下，更常見的做法是主動給取保，然后“掛案”，不了了之（在經濟犯罪案件中，偵查階段取保候審滿2年沒有移送審查起訴或進一步處理的，可以要求公安機關撤銷案件）。

主動撤案或給取保，是針對明顯不構罪的情形。除此以外，對于“有證據證明有犯罪事實”的案件，公安一旦抓了人，即便證據上拿不準，往往也不會主動取保，而是交給檢察院來決定，批了就繼續(xù)關押，不批就放人。

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《刑訴法》第12條規(guī)定，未經法院依法判決，對任何人都不得確定有罪。

也就是說，當事人在被法院依法宣判有罪之前，在法律上是“無罪”的。

既然如此，在宣判之前，當事人只是嫌疑人，所謂的“構罪”或“不構罪”，只是偵查人員或公訴人根據現有證據所作的一種推定和判斷，并不是終局性的“有罪”或“無罪”結論。

但在司法實務中，這種推定和判斷卻又在很大程度上決定了要對當事人采取什么樣的刑事強制措施，是羈押（拘傳/拘留/逮捕）還是不予羈押（取保候審/監(jiān)視居住）。

03

所謂“不構罪”，通常指以下六類情形：

一是當事人沒有犯罪事實；

二是有犯罪事實但不是當事人干的；

三是有犯罪事實但當事人具有未成年/精神病/過時效等阻卻事由；

四是當事人涉案情節(jié)顯著輕微、危害不大，不認為是犯罪；

五是有犯罪事實但犯罪情節(jié)輕微，依法不需要判處刑罰或免除刑罰的；

六是當事人可能有犯罪事實，但事實不清、證據不足，達不到起訴條件。

第一類至第四類情形，對應《刑訴法》第16條和《刑法》第13條的規(guī)定，屬于法定（絕對）不起訴，因為法律明確規(guī)定了這四類當事人不構成犯罪。

第五類情形，對應《刑法》第37條和《刑訴法》第177條的規(guī)定，屬于酌定（相對）不起訴，這是刑法謙抑性的體現，也是將來輕罪化治理的趨勢。

第六類情形，對應《刑訴法》第175條的規(guī)定，屬于存疑（證據不足）不起訴；這類案件的當事人，即便被起訴到法院，依據《刑訴法》第200條的規(guī)定，法官也應當依法作出“證據不足”的無罪判決。

如果符合上述六類情形，就是“不構罪”，當然不該批準逮捕，而是立馬放人。

然而，司法人員并沒有上帝視角，在案證據往往是有利不利的混在一起，想在短短30天內查清事實十分困難，更別說判斷具體情節(jié)輕微與否了。但此時，又要決定是否對當事人予以逮捕，對公訴人而言，確實有難度，也有壓力。

所以，實務中常見的情況是，除了那些有明確證據證明自己是未成年或不在犯罪現場或有精神病等情形的當事人可以順利撤案或取保之外，其他幾類當事人，即便事后發(fā)現確屬“不構罪”的情形，但在刑事訴訟程序中往往也難逃被批準逮捕的命運，能被取保候審的并不多見。

04

“不構罪”的當事人尚且如此，如果在案證據表明當事人可能“構罪”，是不是就一定要逮捕呢？

從立法本意上看，當然不是。

原因很簡單，《刑訴法》第67條明確規(guī)定，對于可能判處有期徒刑以上刑罰，采取取保候審不致發(fā)生社會危險性的當事人，可以取保候審。

也就是說，即便是符合“構罪”情形且可能判處（十年以下）有期徒刑的當事人，都有機會爭取取保候審。

因為決定取保還是逮捕，不只是看構罪情形，更要關注的是“社會危險性”這一要素。

但是，在長期的“重刑主義”理念下，不僅普通民眾會把“捕與不捕”等同于“罪與非罪”，一部分司法人員也持有“構罪即捕”的觀念。

對此，最高檢副檢察長苗生明指出，強制措施的功能在于保障刑事訴訟順利進行，不逮捕關押并不意味著不起訴，更不意味著沒有犯罪、不再追究刑事責任。不起訴雖然不再承擔刑事責任，但依法應當給予行政處罰的，其行政處罰的法律責任不能免除，而且比一般違法行為的責任還要更重。

可見，取保候審不是為了縱容犯罪，逮捕也不是為了懲罰當事人。同樣作為刑事強制措施，取保候審和逮捕的目標都是為了保障刑事程序順利推進，只是基于當事人的涉案程度、社會危險性等因素而采取不同的手段。

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一旦陷入“構罪即捕”的思維，就等于只根據“社會危害性”單一要素來決定是否應予逮捕，而“社會危害性”對應的是已經發(fā)生的事實，“社會危害性”的大小正是需要整個刑事訴訟程序來評判的結論，拿一個待定的結論來決定當事人在未來一段時間司法程序中的狀態(tài)，未免有失公允。

最高檢在《準確把握逮捕條件防范冤假錯案》一文明確指出，嚴格審查必要性條件，防止“構罪全捕”，對逮捕必要性條件的審查，應著重審查以下三個方面：社會危害性、人身危險性、訴訟可控性。

結合現行《刑訴法》有關逮捕和取保候審適用條件的規(guī)定，在刑事案件中，如果基本可排除“搞”人（犯新罪或對被害人、舉報人打擊報復）、“搞”證據（逃跑或自殺，串供、干擾證人、毀滅證據）的可能，原則上都屬于社會危險性較低，可不予羈押；即便是那些可能判處十年以下有期徒刑的當事人，如果評估其社會危險性較低的，也應當“少捕慎押”，能取保的盡量取保。