利用香港六合彩的中獎號碼，設置賠率，接受投注，俗稱“買賣六合彩”。此類行為構成賭博罪、開設賭場罪還是非法經營罪，爭議很大。此類案件頻發，如何爭取最大化的合法權益，每個犯罪嫌疑人及其家屬都需要認真考慮。

一、關于罪名定性 （一）構成賭博罪

認定買賣六合彩構成賭博罪的主要理由在于：活動組織者以莊家身份與他人進行對賭和相互競猜，以財物下注賭輸贏的行為，而并未真正發行和銷售彩票；六合彩在國內沒有正規合法的銷售途徑，也就沒有六合彩的市場秩序，買賣六合彩和買賣彩票完全可以并行不悖，互不干擾，因此，買賣六合彩不會沖擊我國的彩票市場秩序。

? 典型案例：周幫權等賭博案 裁判觀點認為，非法經營罪則表現為行為人違反國家規定，非法從事經營活動，擾亂市場交易管理秩序的行為。我國內地法律嚴禁賭博，不存在合法的賭博經營服務，也不存在合法的賭博交易市場秩序。所以，借用“六合彩”的開獎信息作為評判輸贏的標準，以莊家和參賭者結算的方式獲取非法利益，其行為不具有非法發行、銷售等經營行為的特點，也不是通過非法經營行為獲利，不符合非法經營罪客觀方面的要件。因此，對其以賭博罪定罪處罰符合刑法相關規定。

認定買賣六合彩構成非法經營罪的主要理由在于：《關于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第六條規定：“未經國家批準擅自發行、銷售彩票，構成犯罪的，依照刑法第二百二十五條第（四）項的規定，以非法經營罪定罪處罰。”

各地公檢法也有類似規定。例如，福建省人民法院、福建省人民檢察院、福建省公安廳《關于當前辦理利用“六合彩”進行違法犯罪案件座談會紀要》認為：利用“六合彩”進行非法攬注猜碼謀利，達到非法經營罪定罪標準的，以該罪定罪處罰。

? 典型案例：顏某非法經營案 裁判認為，顏某利用香港“六合彩”開獎號碼，設置賠率，接收他人投注，表面上看是以莊家的名義與他人對賭，實際上會造成地下“六合彩”的泛濫，沖擊我國彩票許可制度，擾亂市場經濟秩序，應當定性為非法經營罪。

認定買賣六合彩構成開設賭場罪的主要依據是：2010年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部印發的《關于辦理網絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》中，直接將為賭博網站擔任代理并接受投注，利用互聯網、移動通訊終端等傳輸賭博視頻、數據，組織賭博活動，明確認定為開設賭場行為。

? 典型案例一：鄭某、龔某涉嫌開設賭場罪案 2020年以來，被告人鄭某在重慶市注冊成為某境外賭博網站的股東代理，招募多名下級代理和參賭會員參與賭博，并安排被告人龔某等利用微信、微信群招攬賭客、收取賭資，以“六合彩”開獎結果作為中獎依據等方式開設網絡賭場。鄭某等人共接受下級代理及會員投注1.9億余元。 裁判觀點認為，被告人鄭某、龔某的行為均已構成開設賭場罪。

? 典型案例二：于某開設賭場案 2020年11月至2021年5月7日期間，被告人于某通過手機微信接受參賭人員李某某等多人報號，后通過賭博App進行投注操作，坐莊六合彩賭博活動并從中獲利。 裁判觀點認為，利用掌握的賭博網站會員賬號行使代理權，聚集多人長期在相對固定的微信群內進行賭博，組織多人并使用同一會員賬號在賭博網站投注的，系開設賭場行為，情節嚴重的，以開設賭場罪定罪處罰。

然而，同樣是人民法院案例庫入庫案例，也有截然不同的裁判觀點，認為買賣六合彩的行為應構成賭博罪。

? 典型案例三：周某權等賭博案 2008年2月，被告人周某權、吳某富經共謀，組織他人對香港“六合彩”搖出的特別號碼進行競猜賭博。此后，二人聯系購買“六合彩”人員，并按1：40的比例對投注人員進行賠付。經查，周某權、吳某富組織“六合彩”競猜賭博共33期，賭資68萬余元，獲利5萬余元。 裁判觀點認為，被告人周某權等人實際系借助“六合彩”的中獎信息，為莊家與參賭者之間的賭博提供一個判斷輸贏的衡量標準，應當認定為賭博。因此，周某權等人以營利為目的，聚眾進行賭博，涉賭金額達68萬余元，構成賭博罪。

《刑法》第三百零三條：“以營利為目的，聚眾賭博或者以賭博為業的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金。”

《廣東省高級人民法院、廣東省人民檢察院、廣東省公安廳關于辦理“六合彩”賭博案件的若干意見》（粵高法發〔2001〕47號）第一條： “關于利用“六合彩”進行賭博活動的定罪處罰，對以營利為目的，組織、招引他人進行“六合彩”賭博活動的莊家、賭頭，應依法從嚴懲處。對接受3人以上投注，且收受投注額累計在2萬元以上的，依據《刑法》第303條之規定，以賭博罪追究刑事責任。接受投注的人數少，投注金額不大，不構成犯罪的，應依據《廣東省禁止賭博條例》的有關規定進行處罰。對明知莊家、賭頭進行賭博活動，仍多次幫助收注登記、結算以及交接賭款并從中漁利的行為人；明知莊家、賭頭利用“六合彩”進行賭博活動，而多次或長期為其提供賭博活動場所的，以賭博共犯論處。……對“六合彩”賭博活動中的一般參賭人員，原則上不以犯罪論處，在做好取證工作，責令具結悔過后，可視其情節從輕或免除處罰，但對其中以賭博為生或主要經濟來源者，應以賭博罪論處。”

（二）開設賭場罪

《刑法》第三百零三條：“開設賭場的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。”

《關于辦理網絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》（公通字〔2010〕40號）第一條：利用互聯網、移動通訊終端等傳輸賭博視頻、數據，組織賭博活動，具有下列情形之一的，屬于刑法第三百零三條第二款規定的“開設賭場”行為：

（一）建立賭博網站并接受投注的；

（二）建立賭博網站并提供給他人組織賭博的；

（三）為賭博網站擔任代理并接受投注的；

（四）參與賭博網站利潤分成的。”

《最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定(一)》（公通字〔2008〕36號）第四十四條：“開設賭場的，應予立案追訴。”

? 因此，只要被認定為開設賭場，無論金額大小、情節輕重，都要追究刑事責任。

《關于辦理網絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》（公通字〔2010〕40號）第一條：“實施前款規定的行為，具有下列情形之一的，應當認定為刑法第三百零三條第二款規定的“情節嚴重”：

（一）抽頭漁利數額累計達到3萬元以上的；

（二）賭資數額累計達到30萬元以上的；

（三）參賭人數累計達到120人以上的；

（三）非法經營罪

《刑法》第二百二十五條：“違反國家規定，有下列非法經營行為之一，擾亂市場秩序，情節嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節特別嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產：

（一）未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的；

（二）買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批準文件的；

（三）未經國家有關主管部門批準非法經營證券、期貨、保險業務的，或者非法從事資金支付結算業務的；

（四）其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為。”

《最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》（公通字〔2022〕12號）第七十一條：“違反國家規定，進行非法經營活動，擾亂市場秩序，涉嫌下列情形之一的，應予立案追訴：……從事其他非法經營活動，具有下列情形之一的：

1．個人非法經營數額在五萬元以上，或者違法所得數額在一萬元以上的；

2．單位非法經營數額在五十萬元以上，或者違法所得數額在十萬元以上的；

3．雖未達到上述數額標準，但二年內因非法經營行為受過二次以上行政處罰，又從事同種非法經營行為的；

4．其他情節嚴重的情形。”

三、小結

從上述司法解釋、裁判案例等內容中，我們就可以對“買賣六合彩”行為的罪與非罪、此罪與彼罪、罪責大小、無罪出路，有清晰的認識。

辯護律師在會見的時候，可向犯罪嫌疑人耐心解釋上述法條，幫助他們建立合理預期，此時辯護律師就完成了一項很重要的辯護工作。如果能夠結合具體案情，提出有建設性的辯護方案，則更能充分體現辯護律師的經驗、價值。