對(duì)于許多中小企業(yè)來(lái)說(shuō)，在資金周轉(zhuǎn)、業(yè)務(wù)拓展過(guò)程中，難免會(huì)涉及一些金融相關(guān)的操作。但很多企業(yè)主不知道的是，一些看似“常規(guī)操作”或“業(yè)務(wù)創(chuàng)新”可能已經(jīng)觸犯了刑法中的非法經(jīng)營(yíng)罪。這個(gè)罪名被稱(chēng)為“口袋罪”，涵蓋范圍廣，認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)靈活，一旦觸碰，企業(yè)和負(fù)責(zé)人可能面臨巨額罰款甚至刑事責(zé)任。
本文將結(jié)合最新司法解釋和典型案例，系統(tǒng)剖析企業(yè)金融領(lǐng)域非法經(jīng)營(yíng)罪的法律認(rèn)定、風(fēng)險(xiǎn)高發(fā)點(diǎn)及防范措施，為企業(yè)管理者提供切實(shí)可行的合規(guī)指引。

*具體案例 具體分析 法律科普 僅供參考

非法經(jīng)營(yíng)罪的立法演變

（一）立法背景：從投機(jī)倒把到非法經(jīng)營(yíng)

非法經(jīng)營(yíng)罪的前身是1979年刑法中的"投機(jī)倒把罪"。1997年刑法修訂時(shí)，立法機(jī)關(guān)取消了"投機(jī)倒把罪"，同時(shí)設(shè)立了非法經(jīng)營(yíng)罪。

根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑法》第二百二十五條規(guī)定，違反國(guó)家規(guī)定，有下列非法經(jīng)營(yíng)行為之一，擾亂市場(chǎng)秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪：

1.未經(jīng)許可經(jīng)營(yíng)法律、行政法規(guī)規(guī)定的專(zhuān)營(yíng)、專(zhuān)賣(mài)物品或者其他限制買(mǎi)賣(mài)的物品的；

2.買(mǎi)賣(mài)進(jìn)出口許可證、進(jìn)出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營(yíng)許可證或者批準(zhǔn)文件的；

3.未經(jīng)國(guó)家.有關(guān)主管部門(mén)批準(zhǔn)非法經(jīng)營(yíng)證券、期貨、保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的，或者非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的；

4.其他嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的非法經(jīng)營(yíng)行為。

這四項(xiàng)條款，尤其是第三項(xiàng)和第四項(xiàng)，為打擊金融領(lǐng)域的非法經(jīng)營(yíng)活動(dòng)提供了法律依據(jù)。其中，第四項(xiàng)"其他嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的非法經(jīng)營(yíng)行為"具有明顯的兜底性質(zhì)，這使得非法經(jīng)營(yíng)罪成為適應(yīng)市場(chǎng)變化、打擊新型犯罪的靈活工具。

（二）司法解釋的不斷完善

為準(zhǔn)確適用非法經(jīng)營(yíng)罪，最高人民法院、最高人民檢察院先后出臺(tái)了一系列司法解釋?zhuān)粩嗝鞔_入罪標(biāo)準(zhǔn)和量刑規(guī)范：

1.2019年1月，"兩高"發(fā)布《關(guān)于辦理非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)、非法買(mǎi)賣(mài)外匯刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（法釋〔2019〕1號(hào)），專(zhuān)門(mén)針對(duì)資金支付結(jié)算和外匯買(mǎi)賣(mài)兩類(lèi)常見(jiàn)金融非法經(jīng)營(yíng)行為進(jìn)行了詳細(xì)規(guī)定。

2.2022年，最高檢、公安部修訂《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》，將各類(lèi)非法經(jīng)營(yíng)行為的立案標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了系統(tǒng)化更新。

3.2024年6月，最高人民法院發(fā)布《關(guān)于常見(jiàn)犯罪的量刑指導(dǎo)意見(jiàn)（二）（試行）》，進(jìn)一步細(xì)化了非法經(jīng)營(yíng)罪的量刑規(guī)則。

這些司法解釋共同構(gòu)成了當(dāng)前認(rèn)定和懲處非法經(jīng)營(yíng)罪的完整法律體系，為司法實(shí)踐提供了明確指引。

三類(lèi)高風(fēng)險(xiǎn)金融行為，你可能正在做

2024年至2026年初，公安部、金融監(jiān)管總局等多部門(mén)聯(lián)合公布了一批典型案例，揭示了當(dāng)前金融領(lǐng)域非法經(jīng)營(yíng)罪的最新態(tài)勢(shì)。

（一）非法從事證券、期貨、保險(xiǎn)業(yè)務(wù)

1.法律規(guī)定的情況

根據(jù)刑法第二百二十五條第（三）項(xiàng)，未經(jīng)國(guó)家有關(guān)主管部門(mén)批準(zhǔn)，非法經(jīng)營(yíng)證券、期貨、保險(xiǎn)業(yè)務(wù)，擾亂市場(chǎng)秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。

這具體是什么意思？

證券業(yè)務(wù)不僅涵蓋股票買(mǎi)賣(mài)，還包括承銷(xiāo)、保薦、經(jīng)紀(jì)、融資融券等，只要涉及代客操作賬戶(hù)、提供配資、薦股收費(fèi)等都可能被認(rèn)定為證券業(yè)務(wù)；期貨、保險(xiǎn)業(yè)務(wù)亦需專(zhuān)門(mén)牌照。資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)則指無(wú)支付牌照卻為他人提供轉(zhuǎn)賬、收款、結(jié)算服務(wù)，如代收代付貨款、信用卡代還等行為。

根據(jù)2022年最新入罪標(biāo)準(zhǔn)，非法經(jīng)營(yíng)證券、期貨、保險(xiǎn)業(yè)務(wù)，數(shù)額達(dá)100萬(wàn)元或違法所得10萬(wàn)元以上即應(yīng)立案追訴；非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)，數(shù)額達(dá)500萬(wàn)元或違法所得10萬(wàn)元以上，則構(gòu)成"情節(jié)嚴(yán)重"。

舉個(gè)例子：

2024年11月，上海市第一中級(jí)人民法院一審公開(kāi)宣判全國(guó)首例以所謂私募"FOF基金"形式提供場(chǎng)外配資的非法經(jīng)營(yíng)犯罪案件，具體案情如下：

2015年至2022年，被告人李某、蔣某在沒(méi)有證券融資融券業(yè)務(wù)資質(zhì)的情況下，利用分別實(shí)際控制的公司，安排業(yè)務(wù)員招攬客戶(hù)，從客戶(hù)處收取保證金，以1:1至1:15不等的杠桿比例為客戶(hù)提供場(chǎng)外配資。二被告人通過(guò)出借個(gè)人證券賬戶(hù)或利用公司發(fā)行的私募基金產(chǎn)品下投至客戶(hù)實(shí)際控制的私募基金產(chǎn)品（即"FOF基金"）等方式，將場(chǎng)外配資提供給客戶(hù)用于買(mǎi)賣(mài)證券。截至案發(fā)，李某、蔣某以上述方式為客戶(hù)提供場(chǎng)外配資共計(jì)7.4億余元，賺取息差1100余萬(wàn)元。法院最終以非法經(jīng)營(yíng)罪判處李某有期徒刑六年，并處罰金人民幣六百萬(wàn)元；判處蔣某有期徒刑五年六個(gè)月，并處罰金人民幣五百五十萬(wàn)元；判處葛某有期徒刑一年九個(gè)月，并處罰金人民幣一百萬(wàn)元。

本案中，被告人利用"FOF基金"形式掩蓋非法配資實(shí)質(zhì)，通過(guò)設(shè)定風(fēng)控線(xiàn)、要求盤(pán)方補(bǔ)充保證金、贖回子基金等風(fēng)控措施，符合證券融資業(yè)務(wù)的特征，最終被依法嚴(yán)懲。

（二）非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)

此類(lèi)行為最核心的風(fēng)險(xiǎn)在于，無(wú)支付牌照卻開(kāi)展資金結(jié)算服務(wù)，其行為性質(zhì)本身即屬非法，一旦經(jīng)營(yíng)規(guī)模或情節(jié)達(dá)到標(biāo)準(zhǔn)，便將構(gòu)成犯罪。

1、哪些行為是法律明確禁止的？

根據(jù)《最高人民法院最高人民檢察院關(guān)于辦理非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)、非法買(mǎi)賣(mài)外匯刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（法釋〔2019〕1號(hào)，自2019年2月1日起施行）相關(guān)規(guī)定，只要實(shí)施以下行為之一，就屬于刑法所規(guī)定的“非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)”：

• 虛構(gòu)交易套現(xiàn)：幫他人通過(guò)虛假網(wǎng)購(gòu)、退款等方式從信用卡、花唄套取現(xiàn)金。
• 違規(guī)“公轉(zhuǎn)私”：無(wú)真實(shí)貿(mào)易背景，利用公司賬戶(hù)為他人轉(zhuǎn)賬至個(gè)人賬戶(hù)。
• 支票套現(xiàn)：非法為他人提供支票兌現(xiàn)服務(wù)。
• 其他非法結(jié)算服務(wù)：比如為賭博、詐騙等非法平臺(tái)開(kāi)通支付通道。

2、什么程度會(huì)構(gòu)成犯罪？

被認(rèn)定有上述非法行為后，是否構(gòu)成犯罪（即“情節(jié)嚴(yán)重”）以及刑期長(zhǎng)短，取決于經(jīng)營(yíng)數(shù)額和情節(jié)（司法解釋第三條、第四條）：

（1）入罪標(biāo)準(zhǔn)——“情節(jié)嚴(yán)重”

通常標(biāo)準(zhǔn)（達(dá)到即構(gòu)成）：

非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額≥500萬(wàn)元，或違法所得≥10萬(wàn)元。

降低標(biāo)準(zhǔn)（未達(dá)上述數(shù)額也可能構(gòu)成）：

非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額≥250萬(wàn)元，或違法所得≥5萬(wàn)元，

且同時(shí)具有以下四種惡劣情節(jié)之一：

有同類(lèi)犯罪前科（曾被判刑）；

兩年內(nèi)因此類(lèi)行為被行政處罰過(guò)；

案發(fā)后拒不交代資金去向、不配合追繳；

造成了其他嚴(yán)重后果。

（2）加重處罰標(biāo)準(zhǔn)——“情節(jié)特別嚴(yán)重”

非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額≥2500萬(wàn)元，或違法所得≥50萬(wàn)元，刑期在五年以上。

同樣存在“降低標(biāo)準(zhǔn)”：數(shù)額在1250萬(wàn)元以上或違法所得25萬(wàn)元以上，且有上述惡劣情節(jié)的，也可能被認(rèn)定為“情節(jié)特別嚴(yán)重”。

實(shí)踐中就曾有過(guò)這樣的一個(gè)典型案例，司某明知某平臺(tái)虛構(gòu)交易提供信用卡套現(xiàn)還款服務(wù)，仍推廣發(fā)展下線(xiàn)，相關(guān)交易總額超900萬(wàn)元，其個(gè)人獲利約1.19萬(wàn)元。法院認(rèn)定其構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪，結(jié)合其自首、認(rèn)罪認(rèn)罰等情節(jié)從輕判處六緩一并處罰金1.2萬(wàn)元。

這個(gè)案例告訴我們：非法經(jīng)營(yíng)罪不看個(gè)人獲利多少，而是看整體經(jīng)營(yíng)規(guī)模和情節(jié)。即使你只是推廣環(huán)節(jié)的一員，也可能被追究刑事責(zé)任。

（三）非法放貸

企業(yè)必須分清兩條完全不同的法律界限：

民事司法保護(hù)上限：年利率不得超過(guò)合同成立時(shí)一年期貸款市場(chǎng)報(bào)價(jià)利率（LPR）的4倍（當(dāng)前約15%左右）。超過(guò)此限的利息，法院不予支持。

刑事犯罪入罪紅線(xiàn)：實(shí)際年利率超過(guò)36%，且同時(shí)滿(mǎn)足其他條件，就可能構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。

重要提示：即使你的借款利息在24%-36%之間，雖不構(gòu)成犯罪，但若以此為業(yè)、向不特定對(duì)象經(jīng)常性放貸，一旦實(shí)際利率超過(guò)36%，刑事風(fēng)險(xiǎn)即刻觸發(fā)。

特殊要點(diǎn)1：什么情況下“放貸”會(huì)構(gòu)成犯罪？

2019年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理非法放貸刑事案件若干問(wèn)題的意見(jiàn)》，必須同時(shí)滿(mǎn)足以下全部條件：

主體無(wú)資質(zhì)：未經(jīng)金融監(jiān)管部門(mén)批準(zhǔn)（即沒(méi)有放貸金融牌照）。

以營(yíng)利為目的：實(shí)際年利率超過(guò)36%。這是刑事入罪的硬性利率標(biāo)準(zhǔn)。

具有經(jīng)常性：2年內(nèi)向不特定的多人（單位）出借資金10次以上。

對(duì)象不特定：向社會(huì)公眾發(fā)放貸款。

特殊要點(diǎn)2：入罪量刑數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)

滿(mǎn)足上述行為特征后，是否構(gòu)成犯罪及刑期長(zhǎng)短，需根據(jù)以下標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定：

A.認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”（處五年以下有期徒刑或者拘役）的起點(diǎn)：

注：造成借款人或者其近親屬自殺、死亡或者精神失常等嚴(yán)重后果的，上述數(shù)額或數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)可降低至50%。

B.認(rèn)定為“情節(jié)特別嚴(yán)重”（處五年以上有期徒刑）的起點(diǎn)：

中小企業(yè)如何防范這些風(fēng)險(xiǎn)？

（一）建立最基本的合規(guī)意識(shí)

中小企業(yè)防范風(fēng)險(xiǎn)的首要任務(wù)是建立最基本的合規(guī)意識(shí)。雖然受限于資源規(guī)模，中小企業(yè)可能無(wú)法設(shè)立專(zhuān)門(mén)的合規(guī)部門(mén)，但至少要守住關(guān)鍵底線(xiàn)：企業(yè)負(fù)責(zé)人和高管必須清楚"什么絕對(duì)不能做"，不觸碰法律紅線(xiàn)；在推出新業(yè)務(wù)模式前，務(wù)必咨詢(xún)專(zhuān)業(yè)律師進(jìn)行合規(guī)性審查；每半年對(duì)公司業(yè)務(wù)進(jìn)行一次自查，及時(shí)發(fā)現(xiàn)并消除潛在的法律風(fēng)險(xiǎn)。這些基礎(chǔ)措施能夠幫助企業(yè)在早期階段規(guī)避大部分法律問(wèn)題，將風(fēng)險(xiǎn)扼殺在萌芽之中。

（二）金融相關(guān)業(yè)務(wù)特別謹(jǐn)慎

對(duì)于涉及金融的業(yè)務(wù)，中小企業(yè)必須保持高度的審慎態(tài)度。嚴(yán)格遵守"無(wú)牌不碰金融"的硬性規(guī)定，不要被"打擦邊球""行業(yè)潛規(guī)則"等說(shuō)法誤導(dǎo)；在支付結(jié)算方面，必須將公司賬戶(hù)與個(gè)人賬戶(hù)嚴(yán)格分離，杜絕為他人走賬、套現(xiàn)等違規(guī)行為；如果確需對(duì)外借款，務(wù)必將所有費(fèi)用合并計(jì)算年化利率，確保不超過(guò)法律紅線(xiàn)，以避免觸碰非法集資等嚴(yán)重違法行為。

（三）保存好證據(jù)，規(guī)范合同

規(guī)范合同管理和證據(jù)保存是防范法律風(fēng)險(xiǎn)的重要屏障。無(wú)論合作對(duì)象是否熟悉，所有業(yè)務(wù)往來(lái)都必須簽訂正式合同，并在合同中明確約定業(yè)務(wù)性質(zhì)，避免使用模糊不清的表述；同時(shí)，要完整保留財(cái)務(wù)憑證，確保每一筆資金流向都有據(jù)可查。這些規(guī)范操作不僅在日常經(jīng)營(yíng)中能夠避免糾紛，在發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)也能為企業(yè)提供有力的證據(jù)支持。

（四）遇到調(diào)查及時(shí)應(yīng)對(duì)

當(dāng)面臨監(jiān)管部門(mén)問(wèn)詢(xún)或調(diào)查時(shí)，企業(yè)要保持冷靜，切勿慌張或試圖隱瞞。第一時(shí)間咨詢(xún)專(zhuān)業(yè)律師，充分了解自己的權(quán)利和義務(wù)；在配合調(diào)查的過(guò)程中，要謹(jǐn)慎陳述事實(shí)，對(duì)于不確定的內(nèi)容不要輕易確認(rèn)，最大程度地保護(hù)企業(yè)合法權(quán)益，避免因不當(dāng)應(yīng)對(duì)而造成更大的損失。

暢森律師告訴你

很多企業(yè)主認(rèn)為刑事犯罪離自己很遙遠(yuǎn)，但實(shí)際上，一些常見(jiàn)的經(jīng)營(yíng)行為可能已經(jīng)觸碰紅線(xiàn)：

• 用個(gè)人賬戶(hù)頻繁收付公司貨款（可能涉及非法結(jié)算）
• 幫合作伙伴“過(guò)個(gè)賬”“走筆款”（可能涉及非法支付結(jié)算）
• 向多個(gè)客戶(hù)或供應(yīng)商提供借款并收取利息（可能構(gòu)成非法放貸）
• 開(kāi)展“投資顧問(wèn)”業(yè)務(wù)，指導(dǎo)客戶(hù)炒股并分成（可能構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)證券業(yè)務(wù)）

合規(guī)經(jīng)營(yíng)不是大企業(yè)的專(zhuān)利，中小企業(yè)更需要重視。大企業(yè)有更強(qiáng)的抗風(fēng)險(xiǎn)能力和專(zhuān)業(yè)的法務(wù)團(tuán)隊(duì)，而對(duì)于中小企業(yè)而言，一次刑事調(diào)查就可能導(dǎo)致經(jīng)營(yíng)停滯、信譽(yù)盡毀。

在金融創(chuàng)新層出不窮的今天，企業(yè)在追求發(fā)展的同時(shí)，更應(yīng)當(dāng)時(shí)刻牢記法律底線(xiàn)。真正的創(chuàng)新應(yīng)當(dāng)是在合法合規(guī)框架內(nèi)的創(chuàng)新，任何以規(guī)避監(jiān)管為目的的“創(chuàng)新”都隱藏著巨大風(fēng)險(xiǎn)。