作者：吳單，廣東廣強律師事務所

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2019年2月1日，兩高《關于辦理非法從事資金結算業務、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》（下稱“19解釋”）生效實施，其中第二、三、四條規定，倒買倒賣外匯或變相買賣外匯，涉案數額達500萬或違法所得達10萬，屬于“情節嚴重”，以非法經營罪論處，基本刑是五年以下；涉案數額達2500萬或違法所得達50萬，屬于“情節特別嚴重”，法定刑升格為五年至十五年。

也就是說，在“19解釋”頒布生效之后，實施非法買賣外匯行為且數額達500萬元或因此獲利達10萬元的，構成非法經營罪，一般在五年以下量刑；涉案數額達2500萬元或因此獲利達50萬元的，量刑可能在五年至十五年之間。

02

那么，在2019年之前，有沒有專門針對非法買賣外匯案件的司法解釋？

有，最高法在1998年9月1日頒布實施《關于審理騙購外匯、非法買賣外匯刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（下稱“98解釋”）。

“98解釋”第三條規定，非法買賣外匯達20萬美元或因此獲利達5萬元人民幣的，屬于“情節嚴重”，以非法經營罪論處。但是，“98解釋”沒有規定哪些情形屬于“情節特別嚴重”。

換言之，在2019年之前實施的非法買賣外匯行為且在2019年之前立案的，依照當時的“98解釋”定罪量刑：

涉案數額達20萬美元或非法獲利達5萬元人民幣的，成立非法經營罪，基本刑是五年以下。

什么情況會升格為五年以上量刑呢？

不確定，因為“98解釋”沒有就“情節特別嚴重”作明確規定。

如(2017)粵刑初 817 號一案，

經鑒定，被告人Y某分別與劉某、張某、李某等人非法買賣外匯共計8704萬余元（折合美元1387萬余元）。從本案所認定的犯罪數額來看，未達到情節特別嚴重。

本院認為，被告人Y某違反國家規定，從事非法買賣外匯的行為已構成非法經營罪。公訴機關指控其犯罪情節特別嚴重，因證據不足，本院不予采納并予以糾正。Y某犯罪后自動投案，如實供述自己的罪行，是自首，可從輕處罰，判處有期徒刑三年，緩刑四年，并處罰金20萬元.

又如(2017)粵13刑終321號一案，

法院認為，被告人Z某、Y某違反國家規定，擅自在外匯指定銀行和中國外匯交易中心及其分中心以外買賣外匯，擾亂金融市場秩序，其中Z某非法買賣外匯共計人民幣5250萬余元；Y某參與當中的金額共計3446萬余元，情節嚴重，兩被告人的行為已構成非法經營罪。公訴機關指控的罪名成立，但指控情節特別嚴重不當，應予糾正。由于法律對“情節特別嚴重”的情節尚無規定，因此，根據“罪刑法定”及“有利于被告人”的原則，認定本案為情節嚴重。該辯護意見，符合法律規定，本院予以采信。最終判處Z某有期徒刑五年，并處罰金九萬元，Y某有期徒刑三年，緩刑四年，并處罰金1萬元。

再如（2018）粵0104刑初189號一案，

經鑒定，2014年1月至2017年5月期間，被告人S某非法買賣外匯支出合計8278萬余元（折合美元1280萬余元），收入合計382萬余元（折合美元57萬余元）。本院認為，被告人S某違反國家規定，在外匯指定銀行和中國外匯交易中心及其分中心以外買賣外匯，擾亂金融市場秩序，情節嚴重，構成非法經營罪。被告人S某歸案后能如實供述自己的罪行，可從輕處罰，最終判處有期徒刑一年一個月，并處罰金10萬元。

03

問題來了：

如果是在2019年之前實施的非法買賣外匯行為，但在“19年解釋”生效之后才立案或在辦案期間“19年解釋”生效的案件，適用“98年解釋”還是“19年解釋”呢？

這就是涉及刑事司法解釋的時間效力問題。

對此，兩高的意見是：

（1）行為時沒有相關司法解釋，辦案時司法解釋頒布生效的，按司法解釋辦理。

（2）行為時有相關司法解釋，但新的司法解釋尚未頒布生效的，原則上按舊解釋辦理，除非新解釋對當事人更有利、處理結果更輕。

由此可知，

如果非法買賣外匯行為是在2019年之前實施的，原則上適用“98解釋”，因為行為發生時已經出臺了相關的司法解釋；

即便這個行為是在“19解釋”生效之后才立案或在辦案期間“19解釋”正好生效，也要優先適用“98解釋”，除非適用“19解釋”能得出對當事人更有利的結果。

刑事司法的“從舊兼從輕”原則，就是這個意思。

04

問題又來了：

如果是在2019年之前實施的非法買賣外匯行為，在“19解釋”之后才立案且涉案數額超2500萬元的，適用哪個司法解釋？

首先，基于從舊兼從輕原則，應當適用“98解釋”，因為該行為發生時，“98解釋”已經生效實施，而“19解釋”尚未出臺，當事人不可能預測非法買賣外匯超2500萬元會被判五年以上。

其次，基于罪刑法定原則，應當“98解釋”，且在五年以下量刑，因為“98解釋”沒有明確規定“情節特別嚴重”這一法定升格刑的具體數額或情節標準，法無明文規定不處罰。

綜上，只能適用“98解釋”在五年以下基本檔量刑。

司法實務中，不少法院也支持上述觀點：

如（2019）粵0104刑初408號一案，

經鑒定，2016年5月至2018年11月期間，被告人M某的非法從事外匯買賣活動，從中收取手續費牟利，其名下銀行賬戶收入合計4156萬余元（折合美元612萬余元），支出合計2511萬余元（折合美元368萬余元）。

本院認為，被告人M某在國家規定的交易場所以外非法買賣外匯，擾亂市場秩序，情節嚴重，其行為已構成非法經營罪。對于被告人涉案銀行賬戶內進入和支出的款項，現有證據無法證實均是被告人非法從事外匯所交易款項，故被告人非法買賣外匯的行為應視為情節嚴重，依法應處五年以下有期徒刑。鑒于M某歸案后能如實供述自己的罪行，依法可從輕處罰，判處有期徒刑一年，并處罰金2萬元。

又如（2020）粵0781刑初181號一案，

檢察院指控，X某、Y某以跨境對敲方式與王某1兌換美金和港幣，共計人民幣1847萬余元；又先后與王某2對敲匯兌港幣，共計人民幣1000萬元；后又與陳某兌換迪拉姆，共計人民幣584萬余元，累計非法買賣外匯3431萬元，構成非法經營罪，情節特別嚴重。

經審查，法院認為，X某與王某1兌換外匯涉及的858萬元人民幣，未有證據證實其是以營利為目的的經營行為，故疑點利益歸于被告人，該部分指控數額予以扣除。被告人X某、Y某非法買賣外匯累計2573萬元，已構成非法經營罪，情節嚴重，判處X某判處有期徒刑二年六個月，并處罰金人民幣8萬元；判處Y某有期徒刑一年六個月，并處罰金人民幣4萬元。