——入庫案例：尉某平、賈某珍開設賭場宣告無罪案——無證經營棋牌室，僅收取服務費而未抽頭漁利行為的定性

審理法院：石家莊市長安區人民法院

案號：（2023）冀0102刑初466號

入庫編號：2024-18-1-286-001

關鍵詞：開設賭場罪 無罪 娛樂活動 服務費 抽頭漁利

裁判要旨：對于聚眾賭博、開設賭場等刑事案件的辦理，應當嚴格把握賭博犯罪與群眾文娛活動的界限。根據有關司法解釋的規定，不以營利為目的，進行帶有少量財物輸贏的娛樂活動，以及提供棋牌室等娛樂場所只收取正常的場所和服務費用的經營行為等，不以賭博論處。鑒此，對于無證經營棋牌室，僅收取正常服務費、未抽頭漁利的行為，不應以賭博犯罪論處。

一、案件事實與爭議焦點

（一）基本案情

2022年4月至6月間，被告人尉某平在其租住處開設棋牌室，組織他人以打麻將方式進行娛樂，向每位參與者按6小時50元的標準收取“臺費”。尉某平還雇傭被告人賈某珍，以每日200元報酬負責提供支付結算、飲水、衛生等服務。期間，尉某平累計獲利32250元，賈某珍獲利10000元。案發后，二人退繳了全部違法所得。公訴機關以開設賭場罪提起公訴，后在審理過程中申請撤回起訴，法院裁定準許，公訴機關隨后作出不起訴決定。

（二）爭議焦點

本案的核心爭議焦點在于：行為人無證經營棋牌室，僅向參與者收取固定的“臺費”作為服務對價，而未從賭資中“抽頭漁利”的行為，是否構成刑法第三百零三條規定的開設賭場罪。具體而言，需要厘清“收取服務費”與“抽頭漁利”的本質區別，以及在何種情形下，此類經營行為應被界定為正常娛樂活動而非賭博犯罪。

二、法律分析

（一）主觀要件的界定：營利目的與經營目的的區分

開設賭場罪在主觀上要求行為人具有“以營利為目的”。這一主觀要件是區分罪與非罪的關鍵因素之一。然而，司法實踐中對“營利目的”的理解不應泛化。任何商業經營活動都天然帶有獲取利潤的動機，若將所有獲取利潤的行為都等同于刑法上的“營利目的”，將不當擴大犯罪圈。

在本案中，尉某平、賈某珍通過提供場所、設施及服務并收取固定費用，其目的確屬獲取經濟利益，但此“營利”與開設賭場罪所要求的“營利目的”具有本質區別。后者特指行為人意圖通過賭博活動本身，即從參賭人員的賭資流轉中抽頭、分成來非法牟利。行為人追求的利潤來源，是賭博活動的非法性所衍生的“抽頭漁利”。而本案中的行為人，其利潤來源于正常的經營活動——提供服務并收取對價。這種經營模式與開設茶館、健身房收取服務費的性質無異，其主觀意圖在于經營，而非利用賭博活動本身獲利。因此，不能僅因存在收費行為，就推定行為人具有刑法意義上的“以營利為目的”。

（二）客觀要件的辨析：抽頭漁利與收取服務費的實質區別

開設賭場罪在客觀方面表現為開設和經營賭場，為他人賭博提供場所、設定賭博方式、提供賭具、籌碼、資金等組織賭博的行為。其中，“抽頭漁利”是該罪最典型、最核心的行為特征之一。“抽頭漁利”指的是行為人從賭客的賭資或贏利中，按照一定比例或固定數額抽取費用，其利益與賭博活動的規模、輸贏結果直接掛鉤。這種模式的本質是“賭場”對賭博這一非法活動的寄生，其利潤來源于賭博活動的非法性。

相比之下，本案中被告人收取的“臺費”具有以下特征：

1. 固定性：每人50元（6小時）的費用是固定的，與參與者的輸贏金額、打牌的局數無關，不隨賭博活動的“熱度”而變化。
2. 對價性：這筆費用是對被告人提供的場地、麻將桌、空調、飲水、衛生清掃以及結算服務等對價。它類似于“入場費”或“服務費”，具有明確的市場交換屬性。
3. 非參與性：被告人的收入完全獨立于參賭人員的資金池，不參與對賭資的分配，其經濟利益與賭博活動的輸贏結果完全脫鉤。

因此，雖然表面上都是收費，但“抽頭漁利”是直接參與賭博利益的分配，具有“坐莊抽成”的性質；而“收取服務費”則是為他人娛樂活動提供便利并獲取報酬，屬于市場經營行為。二者的法律性質截然不同。本案中，即便被告人提供了籌碼兌換服務，但該服務僅是為結算便利，最終按籌碼退還現金，未從中額外抽成，進一步印證了其行為屬于服務提供而非參與賭博。

（三）實質解釋論的運用：對“聚眾賭博”與“群眾文娛活動”的界限把握

刑法及其司法解釋的精神在于，既要打擊危害社會風氣的賭博犯罪，又要保障人民群眾正常的文化娛樂生活。《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第九條明確規定：“不以營利為目的，進行帶有少量財物輸贏的娛樂活動，以及提供棋牌室等娛樂場所只收取正常的場所和服務費用的經營行為等，不以賭博論處。”

這一規定體現了刑法謙抑原則和實質解釋論的立場。對“開設賭場”行為的認定，不能僅停留在行為外觀——提供了場所、有收費、有財物輸贏，而應進行實質判斷。本案中，參與者的輸贏金額多為幾百元，最高不超過兩千元，符合“少量財物輸贏”的特征，屬于群眾性娛樂活動范疇。被告人提供場所并收取費用的行為，也符合“只收取正常的場所和服務費用”的規定。若將此類行為作為犯罪處理，不僅會打擊正常的市場經營和群眾休閑活動，也違背了刑法作為“最后一道防線”的補充性特征。

三、辯護思路總結與裁判要旨啟示

（一）辯護思路總結

本案的無罪結果，為同類案件的辯護提供了清晰的思路：

1. 厘清收費性質：辯護的首要任務是指出行為人收取的費用是固定、對價性的“服務費”，而非與賭資掛鉤、按比例抽取的“抽頭漁利”。應通過證據證明收費標準的合理性、與本地市場行情的符合性，以及行為人的利潤來源與賭博輸贏的獨立性。
2. 強調主觀目的：著力論證行為人缺乏“以營利為目的”的主觀故意，其真實意圖是提供娛樂服務和從事經營活動。可通過行為人的經營模式（如公開透明收費、長期固定場所、不引誘賭博等）來佐證其經營目的。
3. 界定娛樂性質：收集證據證明參賭人員之間系親友或熟人關系，活動具有娛樂性、偶爾性，且輸贏金額較小，屬于“少量財物輸贏的娛樂活動”，從而將案件事實納入司法解釋排除犯罪的范圍。
4. 運用司法解釋：直接引用《關于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第九條作為核心辯護依據，主張被告人的行為符合該條規定的“不以賭博論處”的情形。

（二）裁判要旨啟示

本案的裁判要旨具有重要的實踐指導意義，其啟示在于：

1. 嚴守罪刑法定，不隨意擴張犯罪圈：開設賭場罪有其特定的構成要件，尤其是“抽頭漁利”這一核心特征。司法機關在處理類似案件時，必須嚴格區分“營利性經營”與“營利性賭博”。無證經營棋牌室的行為，應首先考慮行政違法性，只有在行為符合賭博犯罪的本質特征（即通過賭博活動本身牟利）時，才能啟動刑事追訴。將正常的、僅收取服務費的服務行為認定為犯罪，是客觀歸罪的錯誤做法。
2. 保護合法娛樂與市場秩序：裁判要旨厘清了群眾性娛樂活動與賭博犯罪的界限，為各類棋牌室、活動室等經營主體提供了明確的合規指引。只要經營者守住“不抽頭漁利”、“不組織大規模賭博”、“維持小額娛樂”的底線，其正常經營活動就應受到法律保護。這既保障了公民的休閑娛樂權利，也維護了健康有序的市場環境。
3. 實質判斷優于形式判斷：法律適用不能停留于行為表象。本案中，法院沒有因存在收費行為、提供籌碼結算服務就機械地認定為賭場，而是深入分析了收費的性質、利潤的來源、參與者輸贏的額度等實質要素，最終作出了符合法理和情理的判斷。這要求司法人員在辦案中堅持實質判斷，精準把握立法精神，確保案件處理結果既合法又合情理，實現法律效果與社會效果的統一。

游濤，公安大學本科、碩士，人民大學刑法學博士，中國法學會案例法學研究會理事。曾任北京市某法院刑庭庭長，曾任某網絡科技（直播、娛樂社交）上市公司集團安全總監。

業務領域：網絡犯罪、金融犯罪、職務犯罪、知識產權犯罪、電信詐騙等刑事和合規建設

從事審判工作十九年，曾借調最高法院工作。除指導大量案件外，還親自辦理1500余件各類刑事案件，“數據”“爬蟲”“外掛”“快播”等部分案件被確定為最高檢指導性案例、全國十大刑事案件或北京法院參閱案例。還為包括上市公司在內的多家企業完成全面合規體系建設以及數據安全、商業秘密、網絡游戲、直播、1v1、語音房等專項合規。

多次受國家法官學院、檢察官學院、公安部、司法部的邀請，為全國各地法官、檢察官、警官、律師授課；多次受北大、清華等高校邀請講座；連續十屆擔任北京市高校模擬法庭競賽評委。在《政治與法律》等法學核心期刊發表論文十余篇，在《人民法院案例選》《刑事審判參考》等發表案例分析二十余篇，專著《普通詐騙罪研究》。

李 元

乾成北京 合伙人/律師

李元律師有15年北京法院刑事審判經歷，曾任審判長,審理了近干件刑事案件,積累了大量的司法實踐經驗。其參與或主審的案件或重大復雜,或影響較大,包括10余件因證據不足而由檢察機關撤訴的案件，以及大量職務侵占、貪污、受賄、非吸、集資詐騙等類型案件。此外,還專門負責審理外國人犯罪案件。李元律師主攻經濟犯罪的辯護與控告、刑事法律風險防控、涉外刑事法律服務及知識產權的刑法保護等領域。憑借法官的從業經歷和外語特長,李律師在外國客戶的國內刑事業務方面有較大優勢。獲評律新社《精品法律服務品牌指南(2024):爭議解決領域》精品律師。

業務領域：經濟犯罪辯護與控告涉外刑事|知識產權刑法保護

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