【作者】高巍（云南大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師）

【來源】北大法寶法學(xué)期刊庫《政治與法律》2026年第5期（文末附本期期刊目錄）。因篇幅較長，已略去原文注釋。

內(nèi)容提要：環(huán)境犯罪具有行政從屬性，基于違法性與不法二分的框架，可在違法性統(tǒng)一的基礎(chǔ)上實現(xiàn)法秩序的統(tǒng)一。通過具體權(quán)限設(shè)置等方式提高環(huán)境犯罪立法的明確性，可推進(jìn)與罪刑法定原則的相互調(diào)適。環(huán)境犯罪的行政從屬性包括規(guī)范從屬和行為從屬兩種類型。其中，規(guī)范從屬包括概念從屬和義務(wù)從屬。概念從屬，指環(huán)境犯罪構(gòu)成要件中特定概念的含義從屬于前置的行政法中的含義；環(huán)境犯罪的義務(wù)從屬主要體現(xiàn)為消極的從屬，不違反行政義務(wù)的行為必然不成立環(huán)境犯罪。行為從屬包括許可行為從屬和處罰行為從屬。就許可行為而言，環(huán)境犯罪從屬于許可行為的有效性；就處罰行為而言，環(huán)境犯罪則從屬于處罰行為的合法性。

關(guān)鍵詞：環(huán)境犯罪；行政從屬性；規(guī)范從屬；行為從屬

目次 一、環(huán)境犯罪行政從屬性的理論基礎(chǔ) 二、環(huán)境犯罪的行政規(guī)范從屬性 三、環(huán)境犯罪的行政行為從屬性 四、結(jié)語

2026年3月12日，第十四屆全國人大第四次會議審議通過《中華人民共和國生態(tài)環(huán)境法典》（以下簡稱《生態(tài)環(huán)境法典》）。《生態(tài)環(huán)境法典》專編設(shè)置了“法律責(zé)任和附則”，對生態(tài)環(huán)境領(lǐng)域的法律責(zé)任設(shè)置了總體規(guī)定，并對生態(tài)環(huán)境違法行為民事責(zé)任、行政責(zé)任、刑事責(zé)任之間的銜接機制進(jìn)行了具體規(guī)定。雖然環(huán)境犯罪的具體類型主要規(guī)定在刑法中，但在《生態(tài)環(huán)境法典》制定出臺的背景下，有必要重新審視生態(tài)環(huán)境領(lǐng)域不同法律責(zé)任之間的關(guān)系。如《生態(tài)環(huán)境法典》第1071條明確規(guī)定：“違反本法規(guī)定，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。”在某種意義上，可以認(rèn)為《生態(tài)環(huán)境法典》第1071條為環(huán)境犯罪行政從屬性構(gòu)建了基礎(chǔ)性框架。

一方面，環(huán)境犯罪與《生態(tài)環(huán)境法典》及其他環(huán)境行政法律在行為類型、構(gòu)成要件要素等方面存在交叉內(nèi)嵌。我國的環(huán)境犯罪立法，大多包含“違反國家規(guī)定”“未經(jīng)國務(wù)院有關(guān)主管部門許可”“違反保護(hù)水產(chǎn)資源法規(guī)”“違反森林法的規(guī)定”等要素，表明環(huán)境犯罪的成立與行政法規(guī)定之間具有緊密的關(guān)系。環(huán)境犯罪的成立要件多采用行政法中的相同概念或表述，這些相同概念是否含義相同就存在爭議。還有部分環(huán)境犯罪的成立以特定行政義務(wù)的違反為前提，當(dāng)行政義務(wù)的合法性存疑時，是否能夠阻卻環(huán)境犯罪的成立，也存在較大的爭議。另一方面，根據(jù)《生態(tài)環(huán)境法典》，同一違法行為需要同時承擔(dān)民事責(zé)任、行政責(zé)任、刑事責(zé)任時，行政責(zé)任和刑事責(zé)任不能豁免民事責(zé)任，但刑事責(zé)任可以吸收同一違法行為的部分行政責(zé)任。

在刑法領(lǐng)域，生態(tài)環(huán)境不同法律責(zé)任之間關(guān)系的理論爭訟，主要體現(xiàn)為法秩序統(tǒng)一性框架下對環(huán)境犯罪行政從屬性的界定。如我國有學(xué)者主張，我國刑法的立法模式?jīng)Q定了環(huán)境犯罪具有行政從屬性。但是，行政從屬性究竟是指絕對的行政從屬還是相對的行政從屬、行政從屬是否具有理論依據(jù)及正當(dāng)性理由、行政從屬的基本類型如何劃定及如何判斷，不僅存在理論預(yù)設(shè)層面的不同立場，而且存在個案處理層面的類型界分爭議。因此，不能僅停留在簡單接受或全面否定環(huán)境犯罪具有行政從屬性的層面，而應(yīng)當(dāng)對環(huán)境犯罪行政從屬性的理論基礎(chǔ)和具體類型進(jìn)行討論，構(gòu)建環(huán)境犯罪行政從屬性的一般理論體系。就環(huán)境犯罪從屬性的理論基礎(chǔ)而言，主要涉及與法秩序統(tǒng)一性原理以及與罪刑法定原則之間的關(guān)系。就環(huán)境犯罪從屬性的類型界分而言，環(huán)境犯罪的行政從屬性可區(qū)分為規(guī)范從屬與行為從屬兩種基本類型。前者是指環(huán)境犯罪的部分構(gòu)成要件要素依賴于前置的行政規(guī)范，包括概念從屬和義務(wù)從屬等；后者則指環(huán)境犯罪的成立依賴于行政機關(guān)的特定行政行為，包括許可行為從屬、處罰行為從屬等。

一

環(huán)境犯罪行政從屬性的理論基礎(chǔ)

環(huán)境犯罪是基于刑事實體法規(guī)定而成立的犯罪類型。與普通犯罪類型不同，環(huán)境犯罪多采用空白規(guī)范等形式，間接引致行政法律法規(guī)作為犯罪構(gòu)成要素。因為，環(huán)境犯罪具有技術(shù)性、生態(tài)性、動態(tài)性等特征，承擔(dān)環(huán)境管理職責(zé)的相關(guān)行政機關(guān)和行政立法者，比刑事立法者和司法者更具生態(tài)環(huán)境相關(guān)的知識與技術(shù)能力，更能夠為環(huán)境保護(hù)目標(biāo)的具體實現(xiàn)確定科學(xué)的技術(shù)路線和責(zé)任框架。由此，“立法者基于委任立法之授權(quán)，委由主管機關(guān)以行政命令予以補充，來完成規(guī)范機能”。從授權(quán)程序上看，行政機關(guān)基于立法者的授權(quán)進(jìn)行的行政立法，具有法律體系中上位法授權(quán)的合法依據(jù)。但是，從制定主體和法規(guī)形式來看，行政機關(guān)的部門規(guī)章或行政規(guī)范性文件，并不屬于嚴(yán)格意義上的立法機關(guān)立法形式。如果直接將其作為刑法規(guī)范的組成部分，可能與罪刑法定原則存在沖突。這就需要思考，在環(huán)境犯罪的認(rèn)定中，是否可將法源擴(kuò)展至實定刑法之外的行政法規(guī)、行政規(guī)章、行政規(guī)范性文件、行政命令、行政許可等形式？如果刑事立法者采用空白規(guī)范形式，并疊加規(guī)范的連鎖指引，最終指向了行政文件等法源形式，是否背離了法治原則和明確性原則？另外，即使在一定范圍內(nèi)承認(rèn)或接受行政規(guī)范作為犯罪成立要素，也面臨是否需要刑事司法者根據(jù)刑法規(guī)范體系或刑法規(guī)范目的獨立進(jìn)行審查的問題。易言之，如果行政規(guī)范等規(guī)范性文件要成為犯罪成立要素，還必須根據(jù)刑法的固有違法性或固有體系性進(jìn)行識別和篩選，就意味著行政從屬性屬于有條件的行政從屬。如果否定刑法固有或特有的違法性，承認(rèn)在環(huán)境犯罪領(lǐng)域刑法只是保障行政法效力的最后手段，環(huán)境刑法與環(huán)境行政法共同的規(guī)范目的均為環(huán)境行政秩序之維護(hù)，就意味著司法者不必再對行政法規(guī)關(guān)聯(lián)的要素根據(jù)刑法固有違法性篩查或獨立審查，可直接根據(jù)行政法規(guī)確認(rèn)其作為刑法中可徑行采用的犯罪成立要素。要解決上述爭議，需要澄清行政從屬性的理論基礎(chǔ)，確定行政從屬性與法秩序統(tǒng)一性原理、罪刑法定原則的關(guān)系。

（一）行政從屬性與法秩序統(tǒng)一性原理

環(huán)境犯罪行政從屬性，涉及刑法與行政法是否存在不同的規(guī)范目的或任務(wù)設(shè)定。申言之，如果環(huán)境犯罪對環(huán)境行政法設(shè)定的行政義務(wù)或概念界定無條件予以接受，這種無條件從屬就只能以刑法與行政法在環(huán)境犯罪領(lǐng)域具有相同規(guī)范目的和保護(hù)任務(wù)為基礎(chǔ)。但是，我國有學(xué)者認(rèn)為，刑法與行政法分屬于不同的法領(lǐng)域，具有不同的規(guī)范目的和保護(hù)任務(wù)，“即使在刑法條文明示或者暗示某種犯罪的成立以違反行政法律為前提時，對于相關(guān)構(gòu)成要件要素的判斷，也需要在行政法律的基礎(chǔ)上按照刑法條文的目的做出進(jìn)一步的獨立判斷，而不是完全由行政法律法規(guī)決定某種行為是否構(gòu)成犯罪”。那么，環(huán)境犯罪行政從屬性只能是在符合刑法保護(hù)目的和刑法保護(hù)任務(wù)范圍內(nèi)的從屬。根據(jù)這種觀點，如果特定行為違反行政法上的行政義務(wù)，基于刑法和行政法具有不同的規(guī)范目的，對該行為的懲罰無關(guān)刑法目的的實現(xiàn)時，可以否定犯罪成立對前置行政法的從屬性進(jìn)而不予刑事懲罰。正基于此，有學(xué)者甚至認(rèn)為，在環(huán)境犯罪的認(rèn)定中，應(yīng)當(dāng)全面取消行政從屬性，由刑法根據(jù)“環(huán)境法益”獨立進(jìn)行違法評價，“違反國家規(guī)定”等要素，“應(yīng)成為‘嚴(yán)重污染環(huán)境’的輔助和參考條件，而絕非因果聯(lián)系意義上的‘前置條件’”。比較上述不同立場，關(guān)鍵在于準(zhǔn)確界定環(huán)境犯罪領(lǐng)域中刑法與行政法的目的，以及在區(qū)分“違法”與“不法”的基礎(chǔ)上，重新定位行政從屬性與法秩序統(tǒng)一性原理的關(guān)系。

1.環(huán)境行政法與環(huán)境刑法具有相同的規(guī)范目的

與殺人、傷害等典型的侵害個體核心利益的行為不同，在生態(tài)環(huán)境領(lǐng)域，特定的環(huán)境利用行為并不具有先于規(guī)范評價的自然意義上的危害性，通常是一種中性的利用自然行為，與特定個體生命、健康、財產(chǎn)等利益損害之間缺乏因果性的關(guān)聯(lián)。如向江河傾倒廢物或向天空排放廢氣的行為，屬于社會生活或工業(yè)生產(chǎn)的必要日常行為，不僅不具有倫理上的負(fù)面價值，而且不具有事實層面的利益損害關(guān)聯(lián)，甚至還屬于維持人類社會發(fā)展的積極、必要條件。設(shè)想一下，如果把所有排污行為或利用生態(tài)資源行為都予以禁止，在有利于實現(xiàn)生態(tài)環(huán)境最大化保護(hù)的同時，也會付出社會生產(chǎn)停滯、經(jīng)濟(jì)減退的嚴(yán)重代價。因此，在環(huán)境治理領(lǐng)域，重要的不是環(huán)境利用行為的特定、具體損害后果，如指向個體核心利益的現(xiàn)實損害，而是環(huán)境利用行為是否符合特定國家在特定時空條件下設(shè)定的環(huán)境政策和環(huán)境目標(biāo)。環(huán)境政策和環(huán)境目標(biāo)是權(quán)衡的產(chǎn)物，基于“成本-收益”分析方法所設(shè)置的規(guī)制工具和規(guī)制標(biāo)準(zhǔn)組合而成。之所以采用“成本-收益”分析方法進(jìn)行權(quán)衡，就是因為對環(huán)境利用行為的任何規(guī)制都可能是以生產(chǎn)、生活的成本增加為代價的。正如美國學(xué)者孫斯坦所指出的：“人們經(jīng)常忽略權(quán)衡。他們關(guān)注復(fù)雜問題的一面。而不能看到實際上是成系統(tǒng)的，是復(fù)雜的，對該系統(tǒng)某一個部分的控制也會對系統(tǒng)的其他部分產(chǎn)生影響。最痛苦的情況莫過于對某一風(fēng)險的規(guī)制引發(fā)了其他更為嚴(yán)重的風(fēng)險。”因此，無論是環(huán)境行政法，還是環(huán)境刑法，對于特定環(huán)境利用行為的規(guī)制，都是基于相同的環(huán)境政策和環(huán)境目標(biāo)，即作為特定時空條件下、符合“成本-收益”分析方法的最優(yōu)化公共規(guī)制工具。

有學(xué)者認(rèn)為，環(huán)境行政違法行為不具有法益侵害性，環(huán)境犯罪才具有法益侵害性。由此，環(huán)境行政法不具有環(huán)境法益保護(hù)的規(guī)范目的，其規(guī)范目的為環(huán)境行政管理秩序，而刑法必須以環(huán)境法益作為其固有的規(guī)范目的。這種觀點并不妥當(dāng)。首先，環(huán)境法益不能是超越于刑法實定法之上的應(yīng)然利益或先驗利益，只應(yīng)是對環(huán)境刑法中具體條文規(guī)范目的的概括。刑法關(guān)于特定環(huán)境犯罪具體條文中明確規(guī)定以行政法的義務(wù)作為構(gòu)成要件要素時，如何能夠否定該條文的規(guī)范目的就是環(huán)境行政管理秩序？其次，環(huán)境行政管理秩序與環(huán)境法益，更多的只是表述不同，并不存在本體論上的差異。主張環(huán)境刑法規(guī)范目的不同于環(huán)境行政法規(guī)范目的的學(xué)者也不得不承認(rèn)，環(huán)境本身就是一種刑法保護(hù)的法益，而《環(huán)境保護(hù)法》等環(huán)境行政法律的立法目的也是環(huán)境保護(hù)。可以認(rèn)為，環(huán)境行政管理秩序和環(huán)境法益實際上都可替換為環(huán)境保護(hù)，而環(huán)境保護(hù)在刑法和行政法語境中并無不同。最后，從我國環(huán)境犯罪的立法模式來看，環(huán)境行政違法與環(huán)境犯罪至多存在量的差異，而不存在規(guī)范目的層面質(zhì)的差異。以非法狩獵罪為例，其與非法狩獵行政違法行為的區(qū)別僅在于野生動物的數(shù)量或狩獵工具和方法。其中，狩獵工具和方法是由《野生動物保護(hù)法》規(guī)定的禁用范圍所確定。申言之，狩獵野生動物19只構(gòu)成行政違法，狩獵野生動物20只就構(gòu)成犯罪，根本無法基于一只野生動物的差異就足以推導(dǎo)出規(guī)范目的質(zhì)的不同。

2.區(qū)分“違法”與“不法”的法秩序統(tǒng)一性原理

關(guān)于法秩序統(tǒng)一性原理，無論是嚴(yán)格的違法一元論，還是緩和的違法一元論，抑或違法相對論，都存在混同使用“違法”和“不法”的情形。韋爾策爾認(rèn)為，法秩序統(tǒng)一性原理應(yīng)當(dāng)在區(qū)分“違法”與“不法”的基礎(chǔ)上予以理解。法秩序的統(tǒng)一，應(yīng)當(dāng)是違法性階層的“違法性統(tǒng)一”，是對于行政法、民法、刑法等所有法域的同一性。在構(gòu)成要件符合性層面，刑法可以保留獨特的“刑事不法”，這樣就不會與違法性階層的“違法性統(tǒng)一”存在直接的沖突。從這個意義上說，環(huán)境犯罪的行為方式和行為結(jié)果共同支撐了“刑事不法”，行為方式和法秩序評價則支撐了“違法性的統(tǒng)一”，進(jìn)而符合法秩序同一性原理的要求。當(dāng)然，即使承認(rèn)刑事不法可以不同于民事不法和行政不法，也不能認(rèn)為是基于實定法之外的超法規(guī)目的預(yù)設(shè)，而只可能是刑事制定法中的具體、實定規(guī)范所塑造的特殊“刑事不法”。如有學(xué)者所言：“與傳統(tǒng)的違法性判斷屬于實質(zhì)判斷不同，對于環(huán)境犯罪而言，只能從法律規(guī)范層面尋求違法性的根據(jù)，相應(yīng)地，環(huán)境犯罪的違法性判斷只能是形式判斷，具有非實質(zhì)化的特點。”也就是說，刑事不法的特殊性只可能來源于刑法文本中不同于行政法文本中的額外、具體規(guī)定，這些實定法的額外、具體規(guī)定，通過規(guī)范形式確立了環(huán)境犯罪獨有的“刑事不法”面向。

在區(qū)分“違法”和“不法”的法秩序統(tǒng)一性原理框架中，基于環(huán)境治理領(lǐng)域刑法和行政法規(guī)范目的的同一性，就應(yīng)當(dāng)承認(rèn)環(huán)境犯罪中刑法與行政法的二階規(guī)范結(jié)構(gòu)。易言之，在環(huán)境犯罪規(guī)制中，行政法主要發(fā)揮行為規(guī)范功能，刑法主要發(fā)揮制裁規(guī)范的功能。因為，環(huán)境刑法的調(diào)整對象是由前置的行政義務(wù)或行政命令所圈定的特定環(huán)境利用行為。可以說，是行政法“制造了”不被允許的環(huán)境違法行為，行政法所設(shè)置的規(guī)制工具和規(guī)制標(biāo)準(zhǔn)塑造了環(huán)境違法行為的要素和形象。如德國學(xué)者所指出的：“在此意義下，規(guī)范理論主張區(qū)別行為規(guī)范與制裁規(guī)范，也就特別清楚地建構(gòu)刑法的附屬性格，意即，立法者會將刑法問題依從前行于刑法的初級規(guī)范，此即民法或公法手段。次級的刑法制裁規(guī)范可以連結(jié)初級的民法及公法之行為規(guī)范。”既然環(huán)境刑法的調(diào)整對象本就由前置的行政法所構(gòu)建，就不存在環(huán)境刑法特殊的調(diào)整對象或規(guī)范目的，只存在刑法基于最后手段性的刑事可罰性二次判斷。刑事可罰性的二次判斷并不來源于實定法之外的應(yīng)然法益或超然目的，只能依據(jù)實定刑法具體文本所設(shè)置的可罰性要素，進(jìn)行“刑事不法”的判斷，這才是法秩序統(tǒng)一性原理的合邏輯推論。因此，環(huán)境刑法中的空白規(guī)范指向特定的行政法律或法規(guī)時，只要該行政法律或法規(guī)符合罪刑法定要求的法源范圍，且具有明確的授權(quán)立法程序，就應(yīng)當(dāng)接受該行政法律或法規(guī)所確定的行政義務(wù)作為環(huán)境犯罪的構(gòu)成要件要素或違法阻卻事由，而不應(yīng)當(dāng)基于倫理或法益等超實定法依據(jù)對行政義務(wù)另行審查。因為，“如果法律作為行為規(guī)范而承擔(dān)著第一順位的作用的話，那么當(dāng)國民面對具體的情形時，是否可以采取該行為就應(yīng)當(dāng)是一目了然的。因此，關(guān)于是否可以采取該行為（命令或禁止），在不同法律領(lǐng)域之間就不能產(chǎn)生差異”。

由此可知，刑法和行政法都屬于根據(jù)憲法制定的具有平行效力的同位階法律，刑法規(guī)范在位階上并不優(yōu)先于行政法規(guī)范，更不能認(rèn)為刑法秩序具有超越于行政法秩序的道義或倫理價值。當(dāng)刑事立法者以空白規(guī)范的形式指示相應(yīng)的行政法規(guī)范時，就不能額外賦予該行政法規(guī)范獨特、不同的“刑法含義”。當(dāng)然，如果刑法規(guī)范通過實定法對于特定概念或行為規(guī)定了不同于行政法的法律評價或法律含義，則應(yīng)當(dāng)優(yōu)先采用刑法規(guī)范的評價或含義。因為相同位階的不同部門法之間和部門法內(nèi)都可能存在法律規(guī)范的價值矛盾。當(dāng)價值矛盾出現(xiàn)時，如果同一部法律內(nèi)部存在其他關(guān)于規(guī)范意涵的特定指示，就可采納同一部法律內(nèi)的特定指示，這樣更符合內(nèi)部體系融貫性的要求，也更符合罪刑法定原則的要求。但是，刑法基于實定法的特定指示并不能夠跨法域適用于行政法之中，因為行政法中并未對特定行為方式或概念規(guī)定相似的實定法形式的特定指示。即使該種價值矛盾對行為人在不同法域之間產(chǎn)生了不同行為方向的矛盾指引，在立法尚未修訂之前，也只能付諸行為人的意志決斷。因為，“這個基于制定法之上的矛盾，不能通過司法被排除”。

（二）行政從屬性與罪刑法定原則

嚴(yán)格的罪刑法定原則要求，規(guī)定犯罪與刑罰的法源必須為實定刑法。但是，立法者在環(huán)境犯罪的立法中，大量采用空白刑法的方式，把特定行為方式的可罰性要素交由行政法律和行政法規(guī)確定，從而在一定程度上把規(guī)定犯罪和刑罰的權(quán)限從刑事立法者轉(zhuǎn)移至行政立法者甚至行政命令發(fā)布者或其他行政部門，這不免會對罪刑法定原則造成沖擊。正如羅克辛所言：“明確性要求所面臨的另一個問題就是所謂的空白法規(guī)。這些法規(guī)只規(guī)定了對違法行為的刑罰，而行為的違法特征需要參考刑法以外的法規(guī)，比如歐盟法規(guī)。但是這些刑法以外的法規(guī)又是經(jīng)常變動的。只有專家才能解決這樣的問題，分清什么是違法行為，什么是合法行為。”因為，行政法律、法規(guī)的多元性和多層級性，往往使普通人無法迅速查明特定行為方式的合法性，從而無法發(fā)揮犯罪成立要件的行為指引功能。但是，必須承認(rèn)行政法律和行政法規(guī)所設(shè)置的環(huán)境行政義務(wù)具有高度的公開性、程序性、可觀察性，對于行為人實施符合環(huán)境秩序的行為具有可參照性和可遵守性，并能為裁判者提供一般性、普遍性的判斷標(biāo)準(zhǔn)，有利于實現(xiàn)刑法適用的平等性。因此，可在確認(rèn)和接受立法者采用行政從屬立法模式的前提下，通過具體權(quán)限設(shè)置等方式提高環(huán)境犯罪立法的明確性，最終實現(xiàn)行政從屬性與罪刑法定原則的調(diào)適。

首先，應(yīng)當(dāng)限定行政法律法規(guī)的范圍。盡管我國環(huán)境犯罪立法對于從屬的行政法律法規(guī)沒有采取統(tǒng)一、明確的規(guī)定方式，但也必須依據(jù)我國《刑法》第96條確定行政法律的范圍。我國《刑法》第96條規(guī)定：“本法所稱違反國家規(guī)定，是指違反全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的法律和決定，國務(wù)院的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令。”易言之，不僅環(huán)境犯罪立法中采用“違反國家規(guī)定”表述的情形要嚴(yán)格按照上述規(guī)定確定范圍，而且采用“違反國家規(guī)定”之外的“違反……法規(guī)”“違反……的規(guī)定”等立法形式的情形必須將相關(guān)法規(guī)的范圍限定于最高立法機關(guān)制定的法律和決定以及國務(wù)院制定的行政法規(guī)、行政措施、決定、命令。因此，國務(wù)院各組成部門所制定的規(guī)章或其他規(guī)范性文件、其他地方立法機關(guān)和政府所制定的地方性法規(guī)和地方規(guī)章，都不能作為環(huán)境犯罪成立的前置性行政法規(guī)。如有學(xué)者就認(rèn)為，“違反……法規(guī)”與“違反……的規(guī)定”等情形雖與“違反國家規(guī)定”立法文本不同，但是其范圍只能更小于“違反國家規(guī)定”，而不能大于“違反國家規(guī)定”，“對于‘違反……法規(guī)’而言，由于其指向的補充規(guī)范范圍較‘違反國家規(guī)定’更小，故按照其字面含義加以理解即可。對于‘違反……的規(guī)定’，雖然立法者的原意可能也涵蓋了違反效力較低的規(guī)章等規(guī)范的規(guī)定，但出于罪刑法定之明確性原則的要求，對其適當(dāng)加以限制，在原則上只針對違反法律法規(guī)設(shè)定之義務(wù)這一情形應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是恰當(dāng)?shù)摹薄Ｍ瑫r，不能通過連鎖指引形式，將“國家規(guī)定”指引至我國《刑法》第96條規(guī)定的法源之外。

其次，應(yīng)當(dāng)明確行政機關(guān)權(quán)限和授權(quán)機制。我國環(huán)境犯罪的立法文本中，還存在“未經(jīng)國務(wù)院有關(guān)主管部門許可”或“國家重點保護(hù)的珍貴、瀕危野生動物”等立法形式。其中，“國務(wù)院有關(guān)主管部門”的范圍和權(quán)限應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步明確，比如是否限定于行政機關(guān)，還是有可能擴(kuò)展至事業(yè)單位或社會組織、社會團(tuán)體等？如2023年國務(wù)院辦公廳發(fā)布了《法律、行政法規(guī)、國務(wù)院決定設(shè)定的行政許可事項清單（2023年版）》，該清單中所列舉的國務(wù)院有關(guān)主管部門就包括了中國貿(mào)促會，而中國貿(mào)促會并不屬于行政機關(guān)，也不屬于國務(wù)院組成部門，只是全國性的民間對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易組織。因此，對于民間組織等社會組織、團(tuán)體，在行政許可權(quán)限的設(shè)置上就需要明確。同時，既然立法中規(guī)定了“未經(jīng)國務(wù)院有關(guān)主管部門許可”，就不應(yīng)當(dāng)包括國務(wù)院有關(guān)主管部門的內(nèi)設(shè)機構(gòu)，更不應(yīng)當(dāng)包括下級主管部門。

“國家重點保護(hù)的珍貴、瀕危野生動物”這樣的立法形式，在立法者未敘明何種層級法律法規(guī)和何種部門能夠確定“國家重點保護(hù)的珍貴、瀕危野生動物”時，就需要查明在最終確定珍貴、瀕危野生動物的種類和范圍時，相關(guān)部門和機構(gòu)所依據(jù)的法律法規(guī)和授權(quán)機制，如果認(rèn)定過程欠缺法律法規(guī)依據(jù)和授權(quán)機制，就應(yīng)當(dāng)否定刑法對上述行政認(rèn)定的從屬性。因為，過度依賴行政機關(guān)和行政法規(guī)不斷向下的具體化解釋機制，盡管在形式上可以理解為對刑事立法的具體化過程或文義明確化過程，但正如德國學(xué)者庫倫所指出的：“以實體法入罪的形式畢竟存在著風(fēng)險，也就是說議會通過相應(yīng)的對行政權(quán)有利的‘授權(quán)法規(guī)’而移交出自己作為立法者的職責(zé)。在德國法律體系中，應(yīng)對這種風(fēng)險的是《基本法》第80條第1款第2句的規(guī)定。依據(jù)這項規(guī)定，一個行政條例授權(quán)的‘內(nèi)容，目的或者標(biāo)準(zhǔn)’必須‘由法律明確規(guī)定’。”因此，在適用“國家重點保護(hù)的珍貴、瀕危野生動物”的規(guī)定時，就必須以《中華人民共和國野生動物保護(hù)法》中的名錄制定授權(quán)機制為依據(jù)。根據(jù)《中華人民共和國野生動物保護(hù)法》規(guī)定的名錄制定程序和機制，實際上該名錄是由法律授權(quán)國務(wù)院制定，國務(wù)院野生動物保護(hù)主管部門只是作為一個過程性的組織和實施部門。因此，除國務(wù)院批準(zhǔn)之外，其他任何部門所發(fā)布的珍貴、瀕危野生動物目錄都不能認(rèn)為獲得了法律的授權(quán)，進(jìn)而不承認(rèn)環(huán)境犯罪對其的行政從屬性。

二

環(huán)境犯罪的行政規(guī)范從屬性

（一）概念從屬

概念從屬，指環(huán)境犯罪構(gòu)成要件中特定概念的含義從屬于前置行政法律法規(guī)中的含義。如我國《刑法》第339條中的“固體廢物”，其含義和范圍就應(yīng)當(dāng)從屬于《生態(tài)環(huán)境法典》中關(guān)于“固體廢物”的法定范圍。當(dāng)前置行政法律對特定概念規(guī)定了明確的定義或具體目錄，在確定刑事立法中相關(guān)概念的含義時，就應(yīng)當(dāng)受到前置行政法律概念的限制，不得進(jìn)行例外性的特殊理解。

我國有學(xué)者反對環(huán)境犯罪等行政犯的概念從屬性，認(rèn)為刑法與行政法具有不同的規(guī)范結(jié)構(gòu)和目標(biāo)，具體概念基于不同的語境可表達(dá)不同的語義。還有學(xué)者認(rèn)為，環(huán)境犯罪等行政犯的構(gòu)成要件要素判斷，具有不同于行政法律法規(guī)的獨立性，這是刑法不同于行政法的特殊保護(hù)法益決定的。該論者以濫伐林木罪中的“林木”概念為例指出，雖然根據(jù)《中華人民共和國森林法》及國家林業(yè)和草原局對“火燒枯死木”屬于“林木”的解釋，行政法中的“林木”概念包括“枯死木”，但刑法中的“林木”不需要嚴(yán)格從屬于行政法中的“林木”含義，而應(yīng)當(dāng)從濫伐林木罪在刑法層面的規(guī)范目的角度出發(fā)，實質(zhì)界定刑法上“林木”概念的含義。也就是說，“枯死木”不具有刑法設(shè)置濫伐林木罪所預(yù)期保護(hù)的“森林資源”屬性，不可能產(chǎn)生“森林資源”這種法益受損的現(xiàn)實結(jié)果，就不應(yīng)當(dāng)把“枯死木”界定為刑法上的“林木”。上述否定環(huán)境犯罪具有概念從屬性的觀點，立論基礎(chǔ)為刑法與行政法處于不同的法域，且具有不同的規(guī)范目的，尤其強調(diào)刑法具有行政法所不具有的指向特定法益保護(hù)的目的。但是，上述立論的理論基礎(chǔ)值得商榷。

首先，在環(huán)境犯罪的刑事立法中，立法者采用“違反國家規(guī)定”等前置的行政性構(gòu)成要件要素，作為犯罪的成立要件，這是客觀存在的制度性立法事實。濫伐林木罪中所規(guī)定的“違反森林法的規(guī)定”作為立法事實，是立法者專門為犯罪構(gòu)成要件設(shè)置的“指示參引”，具有刑法上的規(guī)范效力。正如有學(xué)者所指出的：“指示參引有助于連接法律的外在體系，避免重復(fù)規(guī)定相同的規(guī)范。……至少對于這些情況，從立法上來看，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先直接復(fù)述法律的規(guī)定。”因此，不能用超越實定法的“刑法法益”或“刑法目的”取代客觀有效的立法事實。即使要承認(rèn)特定的環(huán)境犯罪具有特定保護(hù)法益，該保護(hù)法益也必須從制定法的文本中歸納和提煉，不能在立法文本之外引入形而上學(xué)的理念或價值，為制定法文本添加立法文本無法涵蓋的法益預(yù)設(shè)。易言之，立法者在刑法中援引行政法律法規(guī)作為構(gòu)成要件要素，本就意味著刑事立法者將“林木”等特定概念的界定權(quán)賦予了行政立法者。不應(yīng)當(dāng)在行政法律法規(guī)之外，用實質(zhì)性、理念性的超越實定法的范疇或價值，重新解釋和界定行政法律法規(guī)已有明確界定的概念含義。

其次，從解釋規(guī)則來看，當(dāng)行政法律等制定法已經(jīng)就特定概念的含義進(jìn)行了清晰界定，“就只需查明制定法的語言用法，并且確定制定法沒有偏離其固有的語言用法，解釋就可以結(jié)束了”。因為，行政法中明確界定的概念，通常屬于最高立法機關(guān)的國家立法或最高行政機關(guān)的行政立法，最高行政機關(guān)的行政立法，也屬于最高立法機關(guān)委任的立法產(chǎn)物。可以說，行政法對概念的界定屬于立法定義，具有法律的規(guī)范效力。根據(jù)刑法解釋的一般規(guī)則，當(dāng)特定概念存在立法層面的行政法定義時，刑法又沒有就此概念另行特殊界定，刑法中的概念應(yīng)當(dāng)采用立法定義，這是法治原則和法律規(guī)范效力的要求。當(dāng)然，我國《刑法》第96條涵蓋范圍之外的其他規(guī)章、規(guī)范性文件所界定的概念，不屬于刑事司法者必須從屬的概念。因為，我國《刑法》并未明確規(guī)定或指引規(guī)章等規(guī)范性文件可以作為刑法的法源。當(dāng)然，規(guī)章等規(guī)范性文件所界定的概念含義在刑事司法雖不具有規(guī)范層面的從屬性，但仍具有刑法解釋的初顯優(yōu)先性。易言之，《刑法》第96條規(guī)定的法源形式中對特定概念未進(jìn)行立法定義時，規(guī)章等規(guī)范性文件所確定的概念含義可以優(yōu)先作為刑法解釋的認(rèn)知性依據(jù)。與規(guī)范性依據(jù)不同，認(rèn)知性依據(jù)不具有權(quán)威的排他性和規(guī)范的從屬性，但其制定主體通常為國家相關(guān)行政主管部門，在概念界定的合目的性、專業(yè)性、程序透明性方面具有事實上的權(quán)威性，因此可賦予其刑法解釋的初顯優(yōu)先性。正因為初顯優(yōu)先性的基礎(chǔ)在于非規(guī)范的事實權(quán)威性，刑事司法者可對規(guī)章等規(guī)范性文件所界定的概念進(jìn)行審查和權(quán)衡，并在具有其他充分解釋理由的情況下排除適用規(guī)章等規(guī)范性文件所界定的概念含義。

需要注意的是，規(guī)定于行政法上的概念，如在行政法領(lǐng)域中存在類推適用情形，該類推適用所關(guān)聯(lián)的其他概念或事物，不能直接透過環(huán)境犯罪概念從屬的路徑，進(jìn)入刑法評價的領(lǐng)域。因為，與行政法相比，刑法中明確規(guī)定了罪刑法定原則，在實定法層面禁止了類推適用。如有德國學(xué)者認(rèn)為：“概念從屬性對于基本的術(shù)語統(tǒng)一有重要意義。但也要看到這只是有限制的從屬性，絕對不能超越刑法的限制。比如，行政法中所使用的概念可超越文義，基于〈德國基本法〉第103條的類推禁止原則，在刑法中卻是不可接受的。這就可能產(chǎn)生‘規(guī)范縫隙’。”所謂“規(guī)范縫隙”，是指刑法在使用行政法已有明確界定的概念時，不得直接援引基于類推適用所關(guān)聯(lián)的其他概念和范疇。盡管行政法可以把特定概念的規(guī)范評價類推適用于其他概念，但不能基于行政從屬性推導(dǎo)出刑法也可以將此概念類推適用至其他概念，這正是基于刑法確立的類推禁止原則的限制。以冒充競買人實施惡意串通行為為例，雖然《拍賣法》等法律法規(guī)未設(shè)置禁止性規(guī)定，但我國有關(guān)行政機關(guān)仍比照《拍賣法》第65條關(guān)于競買人惡意串通的行為相關(guān)處罰規(guī)定，對冒充競買人進(jìn)行了行政處罰。這意味著“競買人惡意串通”的行政法概念被進(jìn)行了類推適用，但這樣的類推適用不能夠拓展至刑法適用之中。如有學(xué)者所指出的，我國《刑法》第223條串通投標(biāo)罪中“投標(biāo)人相互串通投標(biāo)報價”的界定，就不能類推至“競買人惡意串通”上，并將拍賣過程中的“競買人惡意串通”理解為“投標(biāo)人相互串通投標(biāo)報價”進(jìn)而以串通招標(biāo)罪追究。這是因為，刑法適用必須堅持類推禁止原則，這是刑法罪刑法定原則的明確規(guī)定。行政法中類推適用所衍生的橫跨不同概念的同類評價，只代表著行政法領(lǐng)域中的同等評價，不能基于同等評價就改變不同概念文本含義的適用邊界。

總之，應(yīng)當(dāng)堅持環(huán)境犯罪等行政犯在概念上對行政法的從屬。如濫伐“枯死木”等可能有悖社會法感情的構(gòu)成要件行為，也必須從屬于行政法律法規(guī)對“林木”的前置性概念界定，不能基于制定法和規(guī)范文本之外的價值或目的預(yù)設(shè)，對“林木”概念在刑法領(lǐng)域進(jìn)行區(qū)別于行政法規(guī)范含義的例外界定。

（二）義務(wù)從屬

義務(wù)從屬，指犯罪的成立從屬于特定行政義務(wù)的違反。如我國《刑法》第338條關(guān)于污染環(huán)境罪的規(guī)定，就以行為人“違反國家規(guī)定”的排放方式、排放范圍、排放物作為前置性條件。《刑法》第340條的非法捕撈水產(chǎn)品罪，同樣以“違反水產(chǎn)資源法規(guī)”作為前提。一般來說，環(huán)境犯罪的成立，必須以違反法定的行政義務(wù)為必要條件。如果行為人存在污染環(huán)境的行為，但該行為并未違反行政義務(wù)，就不可能成立環(huán)境犯罪。因此，可以認(rèn)為，環(huán)境犯罪的義務(wù)從屬，主要體現(xiàn)為消極的從屬，只要缺乏行政義務(wù)的違反，必然不成立環(huán)境犯罪。我國有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)否定環(huán)境犯罪的義務(wù)從屬性，即使行為人未違反行政義務(wù)，只要其造成了環(huán)境污染或損害，也仍然可以獨立依據(jù)刑法中的實質(zhì)法益損害確認(rèn)其成立環(huán)境犯罪。因為“污染環(huán)境罪已經(jīng)或者至少在質(zhì)的意義上完成了行政犯向刑事犯的轉(zhuǎn)向，侵害環(huán)境法益即構(gòu)成污染環(huán)境罪，并不要求必須違反環(huán)境行政法規(guī)范，‘違反國家規(guī)定’應(yīng)成為‘嚴(yán)重污染環(huán)境’的輔助和參考條件，而并非后者從屬于前者”。

這種觀點值得商榷。首先，上述觀點忽視了環(huán)境犯罪中行政義務(wù)違反的要素是刑事立法作為法定構(gòu)成要件要素進(jìn)行規(guī)定的制度事實。刑事立法者運用“違反國家規(guī)定”“違反保護(hù)水產(chǎn)資源法規(guī)”等文本，確定了行政義務(wù)違反為內(nèi)在于刑法規(guī)定之中的要素，而非與刑法平行或?qū)α⒌钠渌ㄓ虻囊亍Ｈ绲聡鴮W(xué)者所指出的：“行政法義務(wù)規(guī)定在有關(guān)條文的構(gòu)成要件要素中。”其次，刑法具有最后手段性。刑事立法者并不規(guī)制所有的環(huán)境污染行為，也不禁止所有的破壞資源行為，而是在民法、行政法所塑造的環(huán)境利用和控制框架中充當(dāng)補充性的最后手段，絕不能成為環(huán)境保護(hù)和積極懲罰的急先鋒。因為，環(huán)境和資源的保護(hù)與利用同等重要，如何利用和如何保護(hù)往往需要根據(jù)社會發(fā)展的需要進(jìn)行歷時性調(diào)整，調(diào)整方式則表現(xiàn)為不斷變遷的行政義務(wù)設(shè)定。只有如此，才能使環(huán)境的保護(hù)和利用達(dá)成特定時期的最優(yōu)化結(jié)構(gòu)，從而有利于可持續(xù)發(fā)展和經(jīng)濟(jì)社會需要。如果單方面強調(diào)環(huán)境保護(hù)至上，完全不考慮環(huán)境資源的可利用性，就只是一種理想主義者的“環(huán)保溫情”，不符合環(huán)境資源服務(wù)于人類現(xiàn)實需要和未來可持續(xù)發(fā)展條件的根本意蘊。最后，懸置刑法明文規(guī)定的行政義務(wù)，獨立根據(jù)環(huán)境法益的損害進(jìn)行刑事規(guī)制，不僅于法無據(jù)，而且不具有技術(shù)層面的可行性。因為，對環(huán)境法益的損害測定，不能脫離行政義務(wù)和行政標(biāo)準(zhǔn)。只有以區(qū)域性、社會性的環(huán)境損害測量模式作為基礎(chǔ)，才能對個案中具體的環(huán)境損害進(jìn)行測定。以大氣污染的測定為例，如果不以全球氣候狀況或國家、區(qū)域性空氣質(zhì)量作為參照物，并以全球、國家、區(qū)域設(shè)定的具體排放標(biāo)準(zhǔn)和范圍作為測量依據(jù)，就無法對個案中空氣污染的環(huán)境法益損害程度進(jìn)行認(rèn)定。很明顯，上述認(rèn)定過程，不可能在缺乏行政義務(wù)和行政標(biāo)準(zhǔn)的情況下，交由刑事司法者予以獨立完成。

盡管可以肯定環(huán)境犯罪對行政義務(wù)的消極從屬，但不能將從屬擴(kuò)大至犯罪成立層面的積極從屬。環(huán)境犯罪的成立，雖然需要從屬于行政義務(wù)的違反，卻不能認(rèn)為只要有行政義務(wù)的違反就應(yīng)當(dāng)成立犯罪。因為，在“違法”和“不法”二分的“法秩序統(tǒng)一性”語境中，行政義務(wù)的違反，肯定是對“違法”所關(guān)聯(lián)的“法秩序”的侵害，但在“不法”層面，則有行政不法和刑事不法的不同領(lǐng)域和不同判斷。在刑事不法的判斷中，行政義務(wù)的違反只是環(huán)境犯罪成立的必要條件，而非充分條件。要成立刑事不法，必須在違反行政義務(wù)的基礎(chǔ)上，再進(jìn)行法定構(gòu)成要件中其他構(gòu)成要件要素的判定。只有特定的行為齊備了刑法規(guī)定的所有構(gòu)成要件要素，且不具有違法阻卻事由和責(zé)任阻卻事由，才能成立犯罪。另外，在我國刑法中，環(huán)境犯罪基本上都是情節(jié)犯，即實施的違反行政義務(wù)行為還要具有特定情節(jié)方可進(jìn)入刑法規(guī)制的射程。因此，單純的行政義務(wù)違反和環(huán)境損害必須補充情節(jié)上的“量”的要求，才可具有完整的刑事可罰性。

三

環(huán)境犯罪的行政行為從屬性

（一）許可行為

1.許可行為的類型

我國刑法規(guī)定的部分環(huán)境犯罪還涉及前置的行政許可判斷。如非法采礦罪和擅自進(jìn)口固體廢物罪的成立，前提必須為“未取得采礦許可證”或“未經(jīng)國務(wù)院有關(guān)主管部門許可”。只要行為人在采礦許可證所確定的范圍內(nèi)實施采礦行為，或在國務(wù)院有關(guān)主管部門許可的范圍內(nèi)進(jìn)口固體廢物，即使造成了資源破壞或環(huán)境污染事故，也不應(yīng)當(dāng)成立非法采礦罪或擅自進(jìn)口固體廢物罪。由此可知，在上述兩種環(huán)境犯罪的認(rèn)定中，行政機關(guān)的許可行為，足以阻卻環(huán)境犯罪的成立。我國有學(xué)者把許可行為區(qū)分為控制性許可與特別許可。其中，控制性許可為構(gòu)成要件要素，因為需要申請許可的行為屬于一般情況下均可允許實施的行為，不具有特殊、具體的法益侵害性；特別許可則是對通常禁止行為的例外性許可，因該種行為通常具有法益侵害性，只不過是基于法政策或利益權(quán)衡上的考量而予以例外許可，屬于違法阻卻事由。但是，上述分類只是依據(jù)社會相當(dāng)性所進(jìn)行的分類。“依靠社會相當(dāng)性理論來區(qū)分兩種不同地位的行政許可，盡管具有很直觀的說服力，但弊端同樣明顯，借用一個本身也邊界不清的概念工具來解釋問題，容易把問題從一個謎局引向另一個謎局”。就上述把許可行為前置的兩個罪名而言，在立法文本的表述方式方面，很難區(qū)分其究竟屬于控制性許可還是特別許可。環(huán)境犯罪往往都不具有和社會相當(dāng)性相關(guān)的倫理或習(xí)俗色彩，運用社會相當(dāng)性理論進(jìn)行區(qū)分不具有可行性。因此，在環(huán)境犯罪領(lǐng)域，堅持區(qū)分控制性許可和特別許可，并不具有必要性和可行性。正如德國學(xué)者所指出的：“這種一般性的區(qū)分是否合理存有疑問，至少環(huán)境法層面尚不明確。不過，似乎不應(yīng)高估這些討論的意義。”

2.瑕疵許可行為

一般而言，行政許可行為所具有的阻卻環(huán)境犯罪成立能力，意味著刑法評價對行政許可行為存在反向的從屬性。如果存在特定的行政許可行為，就不應(yīng)當(dāng)認(rèn)為特定的環(huán)境利用行為具有成立環(huán)境犯罪的可能性。在行政法領(lǐng)域，行政許可行為合法性與有效性通常同時存在，但并不必然一致。行政許可行為的合法性與有效性不一致時，特別是不具有合法性的瑕疵行政許可行為，是否仍能阻卻犯罪成立還需進(jìn)一步討論。

瑕疵行政許可行為，指行政機關(guān)作出的行政許可，形式上雖然有效但實質(zhì)上不符合法律規(guī)定。德國的司法判例在原則上維持了瑕疵行政行為阻卻犯罪成立的效力。但是，1994年，德國《刑法》第330條修訂，對“權(quán)利濫用獲取的行政許可行為”給出了例外性的規(guī)定，認(rèn)為許可申請人通過“權(quán)利濫用而取得的行政許可”不具有阻卻犯罪的效力。我國刑法立法中，對于瑕疵行政許可行為阻卻犯罪的效力沒有明確規(guī)定，這導(dǎo)致理論和司法實踐中爭議很大。在司法實踐中，不僅有判例否認(rèn)權(quán)利濫用取得的行政許可能夠阻卻犯罪，而且有判例否認(rèn)采用權(quán)利濫用之外的其他方式取得的瑕疵行政許可具有阻卻犯罪的效力。我國有學(xué)者則認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)區(qū)分控制性許可與特別許可，如果行為人采用欺騙、賄賂等方式取得控制性許可，可承認(rèn)該瑕疵行政許可的有效性，并阻卻行為人基于該許可所實施行為的刑事違法性。如果行為人采用欺騙、賄賂等方式取得的是特別許可，則不能夠阻卻行為人基于許可所實施行為的刑事違法性。另有學(xué)者則主張，無論是特別許可，還是控制性許可，在采用欺騙等權(quán)利濫用方式而取得的場合，不應(yīng)當(dāng)區(qū)別對待，而應(yīng)統(tǒng)一作為阻卻犯罪成立的事由。考慮到我國行政權(quán)力過大的社會語境，以及行政許可設(shè)置還比較多的社會現(xiàn)實，可充分認(rèn)可瑕疵行政許可行為阻卻犯罪成立的地位，借此有效督促行政機關(guān)依法行使行政權(quán)力。

首先，我國市場經(jīng)濟(jì)仍處于行政管制和干預(yù)較多的階段，缺乏有效對抗行政機關(guān)的程序和機制。如果不考慮瑕疵行政行為主要來自行政機關(guān)單方意志的事實，動輒進(jìn)行行政許可的合法性審查，并由此推翻瑕疵行政許可的公定力，這不但不能有效約束行政機關(guān)，而且會使行政相對人的生產(chǎn)、經(jīng)營行為處于巨大的風(fēng)險之中。既不僅不利于相對人的利益保護(hù)，也不利于構(gòu)建社會公眾對行政機關(guān)和行政行為的普遍信賴，甚至?xí)褐粕鐣?jīng)濟(jì)的整體活力。因此，在申請人和行政機關(guān)之間不存在共謀的情況下，應(yīng)當(dāng)維持瑕疵行政許可的規(guī)范效力，才能實現(xiàn)社會交往領(lǐng)域的信賴保護(hù)。如有學(xué)者所言：“即使是違法的行政許可，但只要該許可已經(jīng)對相對人產(chǎn)生了值得保護(hù)的信賴?yán)妫姓C關(guān)也不得輕易撤銷該許可，因撤銷許可給被許可人的合法權(quán)益造成損害的，行政機關(guān)要作出補償。”當(dāng)然，如果確實有必要撤銷違法的瑕疵行政許可，也應(yīng)當(dāng)通過行政訴訟或行政機關(guān)的內(nèi)部撤銷機制進(jìn)行，并在撤銷行政許可后，另行確定導(dǎo)致瑕疵行政許可行為產(chǎn)生的責(zé)任。撤銷瑕疵行政許可前，行為人基于此行政許可所實施的行為，則不應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任。

其次，把瑕疵行政許可行為作為犯罪阻卻事由，符合法秩序統(tǒng)一性原理。德國學(xué)者普珀指出，環(huán)境規(guī)制領(lǐng)域中的行政許可，是行政機關(guān)對環(huán)境利用與環(huán)境保護(hù)之間沖突的解決方式，“法律將這種交由行政機關(guān)進(jìn)行管理，它們會通過一定的程序來決定，在個案具體情況中究竟哪種利益更具優(yōu)先性。……即使許可決定違反了行政機關(guān)在行使其裁量權(quán)的過程中所應(yīng)當(dāng)遵守的法律規(guī)范，但許可本身仍然具有正當(dāng)化的效力”。行政許可的合法性和有效性分別遵循不同的判斷模式。站在第三人稱的社會觀察者視角，行政許可對社會公眾的指引作用是通過其形式上的有效性實現(xiàn)的。社會公眾乃至申請行政許可的行為人，并不能夠?qū)π姓S可是否符合行政機關(guān)內(nèi)部審批、決定流程、實質(zhì)依據(jù)進(jìn)行準(zhǔn)確的認(rèn)知。因此，不是行政許可的合法性溝通了行政法與刑法之間的穩(wěn)定交往秩序，而是行政許可的有效性成為行政法與刑法之間的信賴橋梁。在一定程度上，行為人通常是根據(jù)行政許可的形式有效性決定自己的行為空間和自由邊界。如有學(xué)者指出：“行政許可所涉各方，看到有權(quán)機關(guān)所頒發(fā)的行政許可之后，原則上無須懷疑行政許可的合法性，可直接據(jù)此來確定交往和規(guī)劃生活。”如果不承認(rèn)行政許可的有效性作為法秩序統(tǒng)一性的公共性聯(lián)結(jié)要素，在環(huán)境犯罪的司法認(rèn)定中積極對行政許可進(jìn)行合法性審查，就會窒息個體參與社會交往的自由度和積極性，并形成潛在的規(guī)范沖突和價值沖突，最終損害法秩序統(tǒng)一性原理所捍衛(wèi)的個體自由空間以及秩序穩(wěn)定狀態(tài)。

（二）處罰行為

在環(huán)境犯罪的立法文本中，我國刑法并未規(guī)定從屬于行政處罰的法定犯罪成立要素。但是，司法解釋在解釋“嚴(yán)重污染環(huán)境”等構(gòu)成要件要素時，引入了從屬于行政處罰的環(huán)境犯罪定罪情節(jié)。如2017年1月1日施行的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理環(huán)境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2016〕29號）第1條第（六）項就規(guī)定：“二年內(nèi)曾因違反國家規(guī)定，排放、傾倒、處置有放射性的廢物、含傳染病病原體的廢物、有毒物質(zhì)受過兩次以上行政處罰，又實施前列行為的。”再如2000年《最高人民法院關(guān)于審理破壞土地資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋〔2000〕14號）第1條第（五）項規(guī)定：“非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地接近上述數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)并具有其他惡劣情節(jié)的，如曾因非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)受過行政處罰或者造成其他嚴(yán)重后果等。”

司法解釋在環(huán)境犯罪的成立要件中，積極設(shè)置環(huán)境犯罪行政處罰從屬的多種情節(jié)，乃是基于行為人的人身危險性，旨在把人身危險性作為與法益保護(hù)同等層級的入罪情節(jié)。行為人已經(jīng)因為環(huán)境違法行為受到過行政處罰，雖然其在單次違反行為中尚未達(dá)到刑事不法的程度，但是不斷發(fā)生的環(huán)境違法行為，充分表達(dá)出之前行政處罰對其根本不具有預(yù)防效果，進(jìn)而還反射出行為人人身危險性較高。司法機關(guān)基于預(yù)防的迫切性，降低了法益侵害的刑事不法標(biāo)準(zhǔn)而將其積極入罪。我國刑事司法解釋把純粹的預(yù)防需要作為刑罰發(fā)動的輔助依據(jù)，是否具有正當(dāng)性，尚存較大的疑問。

如果肯定司法解釋具有事實上的規(guī)范效力，就應(yīng)當(dāng)在制度事實層面接受環(huán)境犯罪中存在對行政處罰的從屬規(guī)定。進(jìn)一步的問題在于，司法機關(guān)是應(yīng)當(dāng)對前置的行政處罰進(jìn)行實質(zhì)的合法性審查，還是只進(jìn)行形式審查即可？或者說，環(huán)境犯罪是從屬于行政處罰的有效性還是從屬于行政處罰的合法性？有觀點認(rèn)為，行政處罰與行政許可都屬于行政機關(guān)基于行政法律的行政處分行為，只要具有有效性就可以為環(huán)境犯罪的成立提供前置性的依據(jù)，不需要另行進(jìn)行合法性的司法審查。申言之，環(huán)境犯罪對于行政處罰的從屬是基于有效性的從屬，而非合法性的從屬。另有觀點則認(rèn)為，前置的行政處罰作為環(huán)境犯罪的成立要件，具有構(gòu)成要件要素地位。如果行為人自始沒有實施違反環(huán)境行政法的行為，只是基于行政機關(guān)的違法行政處罰程序而被錯誤地施加了行政處罰，就很難說行為人存在環(huán)境行政法意義上的違法行為，更不能成為環(huán)境犯罪的前置行政義務(wù)違反行為。因此，“由于行為人在實質(zhì)上并不滿足被給予行政處罰的條件，故法官應(yīng)當(dāng)在審查后認(rèn)為其受到處罰的事實并不存在，對行政機關(guān)的處罰決定不予采納。由于曾經(jīng)被給予過兩次以上行政處罰的證據(jù)不足，故行為人的此次違法行為就不應(yīng)構(gòu)成相應(yīng)的從屬于行政處罰的犯罪”。對比上述兩種觀點，應(yīng)當(dāng)在區(qū)分行政許可與行政處罰的基礎(chǔ)上，肯定環(huán)境犯罪對行政處罰的合法性從屬。因為，對瑕疵行政許可進(jìn)行形式審查往往有利于行為人出罪，對前置的行政處罰行為只進(jìn)行形式審查反而不利于行政相對人出罪。

首先，就行政權(quán)與司法權(quán)的分工而言，行政機關(guān)可以基于行政理由或其他政策行使把特定個案出罪的權(quán)力，但定罪的權(quán)力專屬于司法機關(guān)。如美國的不起訴協(xié)議制度和德國的微罪不訴制度就是由行政機關(guān)所實施的出罪權(quán)。因此，對瑕疵行政許可不進(jìn)行合法性審查，只進(jìn)行有效性層面的從屬，并不會增加行為人入罪的可能性。反之，入罪作為司法機關(guān)的專屬權(quán)力，當(dāng)行政處罰作為環(huán)境犯罪的構(gòu)成要件要素時，司法機關(guān)有義務(wù)對可能入罪的所有要素進(jìn)行合法性審查，從而在合法性層面確認(rèn)環(huán)境犯罪對行政處罰的從屬。況且，我國是通過司法解釋而非立法設(shè)置了行政處罰的構(gòu)成要件要素地位，司法機關(guān)主動承擔(dān)對司法解釋所添加的構(gòu)成要件要素合法性審查責(zé)任，更具正當(dāng)程序上的必要性。正如德國憲法法院在“行政處罰程序案”中所指出的：“立法者乃可將該等非屬重大之輕罪構(gòu)成要件轉(zhuǎn)變?yōu)橥赣闪P鍰制裁之秩序違反行為。唯有在此等情況下，方可對該等秩序違反行為進(jìn)行行政先行程序；但是該等先行程序事后仍須受法官之審查。”

其次，基于公平的責(zé)任分擔(dān)原則，當(dāng)行政處罰在實質(zhì)上不具有合法性時，其責(zé)任主體在于行政機關(guān)，是行政機關(guān)把“無妄之災(zāi)”加諸未實施行政違法行為的行為人身上，行為人并不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)行政機關(guān)故意或錯誤制造的行政處罰，更不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)由此間接引致的刑事責(zé)任。申言之，當(dāng)行為人并未實施違反行政法的環(huán)境損害行為時，不會因為行政機關(guān)的違法行政處罰就憑空出現(xiàn)值得刑法規(guī)制的環(huán)境損害，更談不上環(huán)境法益和人身、財產(chǎn)法益受損。從這個意義上說，如果在沒有環(huán)境法益和人身、財產(chǎn)法益受損時，僅因為行政機關(guān)的錯誤行政處罰將行為人置于刑罰的威脅之下，就只能是一種責(zé)任的轉(zhuǎn)嫁和專斷的意志。如羅克辛就指出：“當(dāng)違法情形的責(zé)任在于行政機關(guān)時，避免與訴訟相關(guān)的情況、費用以及延誤性損失，根本無法作為犯罪化的充分理由。”

最后，《生態(tài)環(huán)境法典》規(guī)定的行政處罰與刑罰折抵模式，表明了行政處罰與刑罰在限制公民自由和權(quán)利層面的同等嚴(yán)厲性。《生態(tài)環(huán)境法典》第1058條第2款規(guī)定：“污染環(huán)境、破壞生態(tài)等違法行為構(gòu)成犯罪，人民法院判處拘役或者有期徒刑時，行政機關(guān)已經(jīng)實施行政拘留的，應(yīng)當(dāng)依法折抵相應(yīng)刑期；已經(jīng)實施行政罰款的，應(yīng)當(dāng)依法折抵相應(yīng)罰金。”特定行政處罰和刑罰之間的相互折抵機制，不僅確認(rèn)了環(huán)境違法與環(huán)境犯罪規(guī)范目的的同一性，而且闡明了行政處罰與刑罰在生態(tài)環(huán)境領(lǐng)域的非倫理性和相同秩序維持同一面向。對前置行政處罰進(jìn)行合法性審查，實際上就是環(huán)境犯罪司法認(rèn)定中對環(huán)境違法行為的一貫性、整體性審查，能夠防止過度的雙重評價形成，并能夠在不法評價和懲罰尺度上，保障單一環(huán)境違法行為在法律評價層面的公平性得以實現(xiàn)。

因此，在行為人認(rèn)為前置行政處罰違法的情況下，司法機關(guān)應(yīng)當(dāng)對前置行政違法行為進(jìn)行合法性的實質(zhì)審查。當(dāng)然，行為人關(guān)于行政處罰違法的主張只是啟動司法機關(guān)實質(zhì)性審查的必要條件，不意味著司法機關(guān)的實質(zhì)審查一定能夠確認(rèn)前置行政處罰不具有合法性。在具體審查模式的設(shè)置上，司法機關(guān)對前置行政處罰的法定依據(jù)應(yīng)當(dāng)進(jìn)行合法性的全面審查。如果認(rèn)定前置行政處罰不具有合法性，就不將其作為環(huán)境犯罪的前置性構(gòu)成要件要素，進(jìn)而應(yīng)否定行為人符合司法解釋所要求的環(huán)境犯罪前置行政處罰要件。至于該行政處罰法律效力的撤銷路徑，可通過司法建議的形式交由行政機關(guān)自行撤銷，或者在另行提起的行政訴訟程序中進(jìn)行撤銷，不一定要在環(huán)境犯罪的刑事訴訟程序中進(jìn)行行政處罰程序上的效力撤銷。

四

結(jié)語

環(huán)境犯罪的規(guī)范目的在于環(huán)境秩序的維持，環(huán)境秩序的設(shè)定主要由行政立法和行政行為的政策性權(quán)衡實現(xiàn)，并具體化為實定法所規(guī)定的特定義務(wù)與特定規(guī)范。在《生態(tài)環(huán)境法典》構(gòu)建的生態(tài)環(huán)境整體法秩序框架中，違法評價必須統(tǒng)一于整體法秩序，只在構(gòu)成要件層面區(qū)別行政不法和刑事不法。同時，環(huán)境犯罪構(gòu)成要件所勾勒的刑事不法，需要基于罪刑法定原則所要求的實定法文本，只能在實定法文本中概括和提煉環(huán)境犯罪的保護(hù)法益，不應(yīng)當(dāng)基于實定法外的應(yīng)然法益和倫理要素，進(jìn)行超越性的法益預(yù)設(shè)或理念演繹，更不應(yīng)當(dāng)由司法者來承擔(dān)立法批判機能。司法者借助基于實定法的體系內(nèi)法益，發(fā)揮法益在法律適用中指導(dǎo)構(gòu)成要件解釋的功能。核心刑法所強調(diào)的刑法獨立性以及與行政法之間存在的所謂“倫理或法益鴻溝”，在《生態(tài)環(huán)境法典》統(tǒng)一性、整體性立法模式中，應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒此夹缘膽抑谩Ｒ驗椋陲L(fēng)險社會中，基于自由意志預(yù)設(shè)的個人責(zé)任模式，正受到團(tuán)結(jié)原則語境下的集體責(zé)任與無過錯責(zé)任的沖擊，核心刑法中以消極自由面貌出現(xiàn)的原子式個體，逐漸被社會性的互動式個體所取代。正如保羅·利科所指出的：“當(dāng)傷害行為及其傷害效果之間的時間距離消除了所有補償概念的意義之時，就會以犧牲行為的歸責(zé)概念為代價使得風(fēng)險的社會化角色得以增強。”既然環(huán)境犯罪的歸責(zé)模式產(chǎn)生于風(fēng)險社會的團(tuán)結(jié)原則，且無法清晰界定損害與個體行為之間的因果鏈條和事實關(guān)聯(lián)，就更需要依賴和接受前置行政法律法規(guī)對風(fēng)險、安全、自由、損害等因素的擬制事實和風(fēng)險判準(zhǔn)。因此，應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步確立環(huán)境犯罪對于前置行政法的行政從屬性。只要行為不違反前置的行政規(guī)范和行政標(biāo)準(zhǔn)，或者基于行政機關(guān)的決定取得行政許可，通常就不應(yīng)當(dāng)成立環(huán)境犯罪。在符合前置的行政違法要件時，如果刑事制定法中還規(guī)定了特定的刑事不法要素，就還要進(jìn)行刑事不法要素的附加判斷，才能準(zhǔn)確塑造出基于實定法的環(huán)境犯罪刑事不法空間。

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《政治與法律》2026年第5期目錄

【習(xí)近平法治思想研究】

1.論新時代的法學(xué)教育改革與法治人才培養(yǎng)

賈宇

2.規(guī)范共生論：中國式法治現(xiàn)代化模式的法理重構(gòu)與自主路徑探索

——基于習(xí)近平法治思想的理論視域

段占朝

【主題研討】

3.競爭政策與產(chǎn)業(yè)政策取向一致性的競爭法保障

孫晉

4.反不正當(dāng)競爭地方創(chuàng)制性立法批判與實施性立法路徑重構(gòu)

俞金香

【經(jīng)濟(jì)刑法】

5.環(huán)境犯罪行政從屬性的理論基礎(chǔ)與類型區(qū)分

高巍

6.跨越部門法：信賴保護(hù)原則的刑法教義學(xué)建構(gòu)

黃小飛

【專論】

7.數(shù)字法院背景下審判權(quán)運行邏輯研究

洪冬英

8.我國法律保留立法體系的構(gòu)造與完善

張峰振

【爭鳴園地】

9.宣示型地方立法的功能省思與演進(jìn)邏輯

——基于28部省級鄉(xiāng)村振興促進(jìn)條例的實證分析

閆斌

10.數(shù)據(jù)集合商業(yè)秘密保護(hù)的力度與限度

李安

【實務(wù)研究】

11.公司組織法視角下審計委員會監(jiān)督能力的制度建構(gòu)

楊大可

《政治與法律》是上海社會科學(xué)院主管、上海社會科學(xué)院法學(xué)研究所主辦的，把政治學(xué)和法學(xué)融于一爐、以法學(xué)為主的理論刊物。《政治與法律》恪守“研究政法理論，推動法制建設(shè)”的編輯方針，設(shè)有“熱點問題”、“法學(xué)專論”、“經(jīng)濟(jì)刑法”、“立法研究”、“學(xué)術(shù)爭鳴”、“案例研究”等欄目；積極推出國內(nèi)外法學(xué)研究的最新成果。

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責(zé)任編輯 | 王睿

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