作者：吳單，廣東廣強律師事務所

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1996版《外匯管理條例》第四十六條規定，私自買賣外匯、變相買賣外匯或者倒買倒賣外匯的，由外匯管理機關給予警告，強制收兌，沒收違法所得，并處違法外匯金額百分之三十以上3倍以下的罰款；構成犯罪的，依法追究刑事責任。

1998年9月，最高法出臺《關于審理騙購外匯、非法買賣外匯刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（下稱“98解釋”），首次提出了“非法買賣外匯”的表述，其第三條規定，在指定交易場所以外買賣外匯，數額達20萬美元或違法所得達5萬元人民幣的，以非法經營罪論處。

1998年12月，全國人大常委會頒布《關于懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》（下稱“決定”），這部我國唯一的單行刑法沿用了《98解釋》關于“非法買賣外匯”的表述，并以立法的形式確立了非法買賣外匯型非法經營罪。

基于上述法律條文，有觀點認為，私自買賣外匯也是“非法買賣外匯”的一種行為表現，也可能構成非法經營罪。理由如下：

一，《外匯管理條例》將私自買賣外匯與另兩種行為一并視為非法買賣外匯的具體表現，且以“構成犯罪的，依法追究刑事責任”兜底，表明該條例作為前置法和外匯領域的專門性行政法規，并不排斥對私自買賣外匯行為予以刑事打擊。

二，《決定》和《98解釋》是外匯類刑事案件的專門性法律和司法解釋，其明文規定“在國家規定的交易場所以外買賣外匯”就是“非法買賣外匯”，情節嚴重的以非法經營罪論處。私自買賣外匯，就是一種典型的繞開國家指定場所交易外匯的行為，故有對這類行為追究刑事責任的必要性。

三，《決定》和《98解釋》的出臺背景是97年~98年的亞洲金融危機，多個東南亞鄰國的法定貨幣大幅貶值，股市崩盤，國家經濟也隨之一夜倒退數年。當時，正因為我國嚴格的外匯管制政策及相關金融舉措，才得以穩住人民幣匯率，成功抵擋了國際資本的攻擊。時至今日，國家外匯管制依然不能放松，千里之堤毀于蟻穴，所以，對私自買賣外匯的行為也要嚴厲打擊，情節嚴重的可以非法經營罪論處。

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乍一看，這個觀點挺有說服力，擺事實，上法條，講道理。但是，作為最后的社會治理手段，刑法是以謙抑性精神為先的，主客觀相統一是其基本原則。

私下兌換外匯或私自買賣外匯，的確有繞開國家規定的場所交易外匯之嫌，但僅從這一客觀行為表現就一律認定為犯罪，肯定是不嚴謹的，既忽視了對客觀行為性質的判定，也遺漏了對主觀要件的審查，更是對立法本意的誤解。

首先，非法經營罪是營業犯，其客觀行為必須是一種經營行為，而且是一種以營利為目的、持續性的市場交易行為。換言之，雖然有交易屬性，但僅僅是偶發的、臨時性的或不以營利為主要目的的行為，都不能算是“經營行為”。

在評價一個行為是否構成犯罪時，一般遵循“先客觀后主觀”的原則：先看其客觀層面，是否符合刑法條文所規定的特征，是否造成了刑法所不允許的危害結果或現實危險，再看行為人的主觀層面，是否具有刑法所要求的故意或過失、非法占有目的或營利目的或牟利目的等。

對于非法經營罪，如果審查發現涉案行為在客觀上就不具有“經營性”特征，主觀層面就不需要看了，直接排除犯罪嫌疑。

第二，非法經營罪是主觀要件是以營利為目的，私自買賣外匯行為背后的主觀目的至少有兩類，要么為了賺錢，要么為了自用。

如果是為了賺錢，其行為特征既可能是為了出售而經常性地購買外匯，也可能是為了賺差價而反復地出售外匯，還可能一邊收購外匯一邊賣出，這就是典型的“倒買倒賣外匯”，累計數額達到500萬元人民幣或非法獲利達10萬元的，就可能構成非法經營罪。

如果是為了自用，其行為表現往往是偶發性地購買外匯并將所購外匯用于生活或生產經營，或者臨時性地出售外匯且所出售的外匯是合法取得和持有的，這就是以自用為目的的私下兌換外匯，雖然構成行政違法，但其客觀行為不具有經營性，自用者的主觀目的也不是為了營利，就不符合非法經營罪的構成要件，故不能予以刑事處罰。

第三，關于“買賣外匯”的理解，全國人大常委會法工委在《關于懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定釋義》一書有明確論述：

本條規定的“買賣外匯”，包括購買和出售兩種行為，只要行為人實施了其中的一種即可構成“買賣外匯”行為，并不要求行為人必須同時具備買和賣兩種行為。

無論在什么地方，只要是在合法的外匯交易場所以外并且在合法的柜臺交易之外買賣外匯的，都將視為“非法買賣外匯”。

但是，實踐中確實也存在一些人，因私需要少量外匯而到外匯黑市購買外匯的情況，如果不是以牟利為目的的少量購買外匯的，屬于教育問題，一經查處，一般采取沒收教育方式解決，不應按犯罪處理。

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可見，私下兌換外匯或私自買賣外匯，由于其主觀目的不同，并不能一概認定為非法經營罪，尤其對于“以自用為目的的私下換匯行為”，不宜以非法經營罪論處。

比如，人民法院案例庫公布的一起典型案例，當事人換匯自用的目的涉及走私活動，法院依然判決其不構成非法經營罪。

(2023)浙03刑初26號一案，

L某、X某在走私化妝品的過程中，通過境外賬戶收取了大量美元、歐元等外匯。

S某為L某、X某聯系有換匯需求的客戶，以跨境對敲的方式幫助換匯客戶與L某、X某實現本外幣的互換。

涉案期間，L某、X某、S某累計買賣歐元2300萬、美元8.4萬，折合人民幣1.79億元。

法院認為，本案用于換匯的歐元和美元，系L某、X某的跨境電商業務合法所得，雖然換匯所得的人民幣涉及走私活動，但“換匯自用”目的并不限于合法活動，且L某、X某也沒有將“換匯”作為經營手段。也就是說，本案換匯所得用于走私的事實，與是否構成非法經營罪沒有關聯。

其次，L某、X某通過換匯確實賺了少量差價，但這種所謂的“盈利結果”系匯率市場正常波動的即時反饋，并非L某、X某刻意追求的結果，故不能以此反推出被告人“具有營利目的”的結論。

最終，法院認定檢察院指控的非法經營罪不成立。