作者：何國(guó)銘律師（專注于商標(biāo)犯罪與商業(yè)秘密犯罪案件控告及辯護(hù)）

接受國(guó)外客戶的委托，在國(guó)內(nèi)貼牌生產(chǎn)商品，然后全部出口到國(guó)外，這種情況會(huì)涉嫌假冒注冊(cè)商標(biāo)罪嗎？

我時(shí)不時(shí)就會(huì)接到這類“涉外定牌加工”案件的咨詢。這類案件和普通的商標(biāo)犯罪有很大的不同，處理起來(lái)要特別留意。我總結(jié)了幾個(gè)關(guān)鍵點(diǎn)，

第一， 這類商業(yè)模式的特點(diǎn)，就是所有產(chǎn)品都銷往國(guó)外。換句話說(shuō)，在國(guó)內(nèi)市場(chǎng)上，消費(fèi)者根本看不到這些商品，也不會(huì)產(chǎn)生混淆誤認(rèn)。

第二， 很多時(shí)候，國(guó)內(nèi)的商標(biāo)權(quán)利人已經(jīng)在海關(guān)做了知識(shí)產(chǎn)權(quán)備案。所以，商品往往是在出口過(guò)關(guān)時(shí)被海關(guān)查獲。海關(guān)認(rèn)為可能涉嫌刑事犯罪，就會(huì)把案件移送給公安機(jī)關(guān)，完成“行刑銜接”。

第三， 非常重要的一點(diǎn)：要去看國(guó)外客戶在他自己國(guó)家，到底有沒(méi)有注冊(cè)這個(gè)商標(biāo)。如果有，還要看注冊(cè)時(shí)間是在我們生產(chǎn)之前還是之后。如果國(guó)外客戶在委托我們生產(chǎn)之前，就已經(jīng)在他本國(guó)合法注冊(cè)了該商標(biāo)，那這個(gè)案件一般應(yīng)當(dāng)作無(wú)罪處理。

第四， 要考慮“商標(biāo)在先使用”的問(wèn)題。比如，被告人和國(guó)外客戶可能不是第一次合作了，而是長(zhǎng)期有商業(yè)往來(lái)，一直在用這個(gè)商標(biāo)。而且，雙方合作的時(shí)間，比國(guó)內(nèi)商標(biāo)權(quán)利人注冊(cè)的時(shí)間還要早。這個(gè)時(shí)候，就要重點(diǎn)考慮被告人是否存在在先使用的事實(shí)，以及他到底有沒(méi)有犯罪故意。

第五， 還要警惕“商標(biāo)搶注”和“權(quán)利蟑螂”的情況。現(xiàn)實(shí)中確實(shí)出現(xiàn)過(guò)這樣的案例：被告人和國(guó)外客戶長(zhǎng)期合作生產(chǎn)某個(gè)品牌，這個(gè)品牌在國(guó)外知名度很高，但雙方都沒(méi)有在中國(guó)注冊(cè)。結(jié)果被第三方鉆了空子，搶先注冊(cè)了。而這個(gè)搶注的人，自己根本不生產(chǎn)、也不銷售這類商品，純粹是拿著商標(biāo)搞投機(jī)性維權(quán)。遇到這種情況，我們完全可以嘗試做無(wú)罪辯護(hù)。

基于上面這五點(diǎn)，大家可能會(huì)問(wèn)：是不是只要產(chǎn)品全部出口，就一定不構(gòu)成假冒注冊(cè)商標(biāo)罪呢？當(dāng)然不是，這里還有一個(gè)非常關(guān)鍵的界限需要把握。

首先，注意“國(guó)內(nèi)接觸點(diǎn)”的存在。 如果國(guó)外客戶在出口目的地國(guó)家并沒(méi)有合法商標(biāo)權(quán)，或者雖然他有權(quán)利，但在國(guó)內(nèi)的加工生產(chǎn)過(guò)程中，已經(jīng)實(shí)質(zhì)性影響了國(guó)內(nèi)商標(biāo)權(quán)人的利益，比如有小部分產(chǎn)品在國(guó)內(nèi)流轉(zhuǎn)、被截留、或者通過(guò)網(wǎng)絡(luò)銷售回流到國(guó)內(nèi)，那情況就完全不同了。一旦產(chǎn)生“國(guó)內(nèi)混淆”的可能，刑事風(fēng)險(xiǎn)就會(huì)急劇上升。

其次，還要關(guān)注“明知”的問(wèn)題。 如果你明知道國(guó)內(nèi)商標(biāo)權(quán)人已經(jīng)合法注冊(cè)了商標(biāo)，而且國(guó)外客戶也沒(méi)有合法的境外商標(biāo)權(quán)，或者你明知國(guó)外客戶是惡意搶注、意圖搭便車，仍然接受委托去貼牌生產(chǎn)，那司法機(jī)關(guān)很可能會(huì)認(rèn)定你存在犯罪故意。這時(shí)候，“定牌加工”就不再是護(hù)身符了。

最后，證據(jù)鏈的完整性至關(guān)重要。能夠成功做無(wú)罪辯護(hù)的案件，往往離不開(kāi)一份扎實(shí)、完整的證據(jù)鏈條。比如，國(guó)外客戶在他本國(guó)的商標(biāo)注冊(cè)證，而且要經(jīng)過(guò)公證認(rèn)證；雙方長(zhǎng)期合作的合同、訂單、付款記錄；國(guó)內(nèi)商標(biāo)的注冊(cè)時(shí)間和實(shí)際使用情況等等。這些證據(jù)缺一不可。如果證據(jù)上存在瑕疵，比如商標(biāo)注冊(cè)證過(guò)期了、授權(quán)鏈條不清晰、或者無(wú)法證明“在先使用”，那無(wú)罪辯護(hù)的空間就會(huì)非常有限。

總結(jié)一下， 涉外定牌加工案件，確實(shí)有其特殊性，不能和普通的假冒注冊(cè)商標(biāo)罪一概而論。但也絕不是“出口就沒(méi)事”。