開設(shè)賭場罪辯護要點

文/ 唐山刑事律師閆娟娟

近年來，開設(shè)賭場罪案件呈上升趨勢，且呈現(xiàn)出形式多樣、涉案人數(shù)眾多、證據(jù)電子化等特點。作為一名長期深耕刑事辯護領(lǐng)域的唐山律師，筆者結(jié)合《刑法》的規(guī)定及司法實踐，對開設(shè)賭場罪的辯護要點做一系統(tǒng)梳理。

一、開設(shè)賭場罪犯罪構(gòu)成。

開設(shè)賭場罪，是指為賭博提供場所、設(shè)定賭博方式、提供賭具、籌碼、資金等組織賭博的行為。其犯罪構(gòu)成為：

客體：良好的社會風(fēng)尚和社會管理秩序。

客觀方面：實施了開設(shè)賭場的行為。根據(jù)司法解釋，既包括傳統(tǒng)實體賭場，也包括利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端等組織賭博的“網(wǎng)絡(luò)賭場”。常見行為類型有：建立賭博網(wǎng)站并接受投注；建立賭博網(wǎng)站并提供給他人組織賭博；為賭博網(wǎng)站擔任代理并接受投注；參與賭博網(wǎng)站利潤分成等。

主體：一般主體，年滿十六周歲具有刑事責(zé)任能力的自然人。單位也可構(gòu)成本罪。

主觀方面：故意，且通說及司法實踐要求以營利為目的。

犯罪構(gòu)成是辯護的標尺。每一項構(gòu)成要件的缺失或證據(jù)不足，都可能成為出罪或輕判的突破口。因此，辯護伊始便要逐項比對，審視控方證據(jù)能否確實、充分地證明上述四個要件。

二、案件常見問題及辯護切入點。

在實務(wù)中，開設(shè)賭場案的指控往往存在以下幾類典型問題，值得重點關(guān)注：

（一）入罪界限模糊：“賭場”還是正常經(jīng)營？

相當一部分案件是將正常的棋牌室、游戲廳、茶樓等娛樂場所的經(jīng)營活動作為開設(shè)賭場罪追究。最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第九條明確規(guī)定：“不以營利為目的，進行帶有少量財物輸贏的娛樂活動，以及提供棋牌室等娛樂場所只收取正常的場所和服務(wù)費用的經(jīng)營行為等，不以賭博論處。”
辯護要點：若當事人僅提供場所，收取符合市場價的茶水費、服務(wù)費，未參與抽頭漁利、未組織招攬賭客、未提供賭具以外的幫助兌換籌碼等，則缺乏“以營利為目的”的開設(shè)賭場性質(zhì)，辯護律師應(yīng)堅決做無罪辯護。此時要重點審查收費是否符合正常營業(yè)標準、有無與輸贏掛鉤的抽頭行為、場所是否具有封閉性和組織性。

（二）主觀明知與營利目的認定不當。

尤其在網(wǎng)絡(luò)開設(shè)賭場案中，為賭博網(wǎng)站提供技術(shù)支持、支付結(jié)算、廣告推廣等服務(wù)的人員，經(jīng)常被認定為共犯。司法解釋規(guī)定，明知是賭博網(wǎng)站而提供上述幫助的，以開設(shè)賭場罪的共犯論處。但“明知”的認定極易擴大化。
辯護要點：

不明知：當事人若僅為第三方技術(shù)公司普通員工，只負責(zé)正常的軟件開發(fā)、服務(wù)器維護，且無證據(jù)證明其清楚知悉該網(wǎng)站系賭博網(wǎng)站，或者公司證照看似齊全、業(yè)務(wù)表面合法，則不能推定其主觀明知。應(yīng)審查聊天記錄、工資發(fā)放、是否參與決策、有無規(guī)避調(diào)查行為等，證實當事人盡到合理注意義務(wù)。

營利目的欠缺：倘若行為人只是朋友間湊份子租房打牌，并未對外招攬、未從中抽頭，或是網(wǎng)絡(luò)游戲中設(shè)定虛擬幣無反向兌換渠道，則難以認定具有以賭博為業(yè)的營利目的，可能僅屬于一般違法或無罪。

（三）賭資計算嚴重虛高，重復(fù)計算問題突出。

賭資數(shù)額既是定罪量刑的基礎(chǔ)，又是認定“情節(jié)嚴重”的關(guān)鍵指標（一般情節(jié)賭資累計30萬元以上，屬“情節(jié)嚴重”）。實踐中，控方常簡單累加投注記錄、銀行流水，而不剔除重復(fù)下注、自己投注以及無法查實的部分。
辯護要點：必須引入財務(wù)思維進行逐筆質(zhì)證。對于網(wǎng)絡(luò)賭場，多局連續(xù)投注中，同一筆資金反復(fù)流轉(zhuǎn)，投注額會被幾何式放大。可以申請司法審計或自行計算，將初始入資額與累計投注額分離，并主張以實際投入或?qū)嶋H輸贏額認定更符合罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。對于不能排除系虛假投注、刷流水或非賭資的流水，要求控方進一步舉證，無法查清的應(yīng)主張從犯罪數(shù)額中扣除。

（四）主從犯劃分不當，地位作用認定過重

開設(shè)賭場通常為多人共同犯罪，有出資者、組織者、代理、操盤手、客服、后勤等。司法實務(wù)中，有的案件將部分受雇傭、領(lǐng)取固定工資、對賭場運營無決策權(quán)的員工也認定為主犯，導(dǎo)致量刑畸重。
辯護要點：根據(jù)行為人在共同犯罪中的實際地位、出資分紅、管理決策、參與時長、獲利多少等，準確界定主從犯。

（五）程序違法與電子證據(jù)瑕疵

開設(shè)賭場案件，尤其是網(wǎng)絡(luò)開設(shè)賭場，定案高度依賴電子數(shù)據(jù)。現(xiàn)場勘驗筆錄、遠程勘驗記錄、電子數(shù)據(jù)提取封存扣押清單等極易出現(xiàn)手續(xù)不全、主體不適格、未全程錄像、未計算校驗值等程序性違法。
辯護要點：嚴格審查電子證據(jù)的合法性、完整性、真實性。依據(jù)《刑事訴訟法》及《關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》，對于收集、提取程序不符合法定要求，且不能補正或作出合理解釋的電子數(shù)據(jù)，應(yīng)當申請非法證據(jù)排除。比如，未依法封存導(dǎo)致數(shù)據(jù)存在被篡改可能；搜查扣押未出示證件或見證人身份不當?shù)取?/p>

三、辯護展開：體系化組合拳

真正有效的辯護，絕非單點突破，而是根據(jù)個案，靈活組合上述要點。

無罪辯護路徑：否定營利目的 + 否定“賭場”性質(zhì) + 排除關(guān)鍵電子證據(jù) → 撬動全案證據(jù)鏈。尤其對于棋牌室經(jīng)營案、無抽頭微利娛樂案，從源頭上主張行為不符合開設(shè)賭場罪構(gòu)成要件。

證據(jù)辯護貫穿始終：任何辯護方案都離不開對證據(jù)的拆解與仔細分析。

結(jié)語

開設(shè)賭場罪的辯護，隨著司法對網(wǎng)絡(luò)犯罪認知的加深，粗放式指控的空間正在被壓縮，這也對辯護律師的專業(yè)度提出了更高要求。作為唐山專注于刑事案件的律師，我始終認為，每一個案件背后都是具體的人生，辯護不僅是對法律的解釋，更是對當事人合法權(quán)益的堅定捍衛(wèi)。