來源 | 北大法寶法學期刊庫

《甘肅社會科學》2026年第2期

作者 | 薛波，深圳大學法學院研究員，法學博士

北大法律信息網簽約作者

內容提要：未屆期出資義務本質屬于轉讓股東對公司的認繳（債務）承諾，因此，當轉讓股東（債務人）轉讓未屆期股權時，應征得作為債權人公司的同意。遺憾的是，我國理論和實務界對公司同意權的概念界定存在重大謬誤，習慣性將公司“對未屆期出資義務轉移之同意”與“對股權權屬變動之同意”混淆。實際二者分屬不同的概念范疇，應予以嚴格區(qū)分。在性質界定上，公司同意權屬于形成權而非請求權，公司依其單方意志即可決定未屆期出資義務轉移與否。在行使前提上，在股東將未屆期股權轉讓事實書面通知公司并使公司知曉后，公司方可行使同意權。在行使主體上，應當由董事會代表公司做出同意與否的意思表示，但公司章程可以對同意權主體做出“除外”規(guī)定。在行使方式上，應采用書面形式。在行使后果上，如果公司“同意”，則未屆期出資義務由受讓人承擔；如果公司“拒絕”或在合理期限內不予答復的，則未屆期出資義務由轉讓人承擔。在公司“拒絕”或在合理期限內不予答復時，未屆期出資義務雖未轉移，但股權權屬可能發(fā)生變動。作為未屆期股權轉讓的關鍵環(huán)節(jié)，公司同意權的行使，需注意與認繳制配套、瑕疵股權轉讓、其他股東優(yōu)先購買權等鄰近《公司法》規(guī)則的銜接協(xié)同。

關鍵詞：認繳制；出資未屆期；股權轉讓；公司同意權；股權權屬變動；公司法

目次 一、未屆期股權轉讓設置公司同意權之理據 二、未屆期股權轉讓公司同意權意涵之澄清 三、未屆期股權轉讓公司同意權規(guī)范之構造 四、未屆期股權轉讓公司同意權與鄰近規(guī)則之銜接 五、結語

2023年12月29日頒布的《中華人民共和國公司法》（以下簡稱新《公司法》）第86條第1款規(guī)定，股東轉讓股權的，應當書面通知公司，請求變更股東名冊，需要辦理變更登記的，并請求公司向公司登記機關辦理變更登記；緊承第87條規(guī)定，股權轉讓后，公司有義務及時注銷原股東出資證明書，向新股東簽發(fā)出資證明書，并相應修改公司章程和股東名冊中有關股東及其出資額記載。新《公司法》第86條第1款創(chuàng)新性規(guī)定了股權轉讓對公司的“書面通知”義務，第87條明確公司在股權轉讓中的地位和作用。有觀點認為，新《公司法》第86條第1款確立了股權轉讓公司同意權規(guī)則，亦有持反對意見，認為從《公司法》第87條的規(guī)范意旨分析，公司僅負有協(xié)助辦理變更股東名冊和工商登記義務，股權轉讓無需征得公司的同意。

上述股權轉讓公司同意權的觀點爭議深刻影響到了未屆期股權轉讓這一特殊形態(tài)。根據新《公司法》第86條第1款和第87條的規(guī)定，出資未屆期這種特殊情形下的股權轉讓是否需征得公司同意？公司同意權意涵為何？公司同意權該如何行使？行使需具備哪些前提，行使主體和行使方式有哪些？公司行使同意權會產生哪些法律后果？對此，理論和實務尚無專門系統(tǒng)的研究。本文擬在廓清公司同意權法理和意涵的基礎上，就公司同意權規(guī)則之構造展開研究。研究未屆期股權轉讓公司同意權對精準勘定公司意思（志）介入未屆期股權轉讓之邊界，對修復完全認繳制之積弊、充分釋放其制度功能，均具有十分重要的理論和現實意義。

一、未屆期股權轉讓設置公司同意權之理據

股權作為金融資本的典型類型，自由流通是其天性。因此，域外各國公司法制度設計均旨在保障股權的自由流通（轉讓）價值。那緣何要對未屆期股權轉讓設置公司同意權呢？此舉似和股權自由流通（轉讓）的公司法價值相悖。但因未屆期股權轉讓時股權上附有尚未屆期的出資義務，設置公司同意權具有充分的理據。

（一）股權性質和出資法律關系的特殊性

股權不同于物權和債權。物權作為支配權和絕對權，體現的是人對物或人與人之間的法律關系。債權作為請求權和相對權，體現的是債權人和債務人之雙方法律關系。股權則不同，其是基于股東轉讓出資所有權所獲得的對公司的權利，性質屬成員權或社員權。作為股東基于其社員資格和地位獲得的權利和義務集合體，股權權能具有復合性。不僅包括股利分配請求權、剩余財產分配請求權、新股認購請求權等經濟性/自益性權利，亦涵蓋表決權、知情權、提案權、質詢權、股東會召集權和主持權、確認決議無效或可撤銷請求權、司法解散請求權、訴權等管理性/共益性權利。近年來，隨著“股東異質化”運動的興起，股權權能分離已經成為股東角色分化的必然結果，典型如股東投票權與收益權的分離。但無論股權內部權能（利益）結構如何繁雜多變，這些權利的行使均須以“公司”為對象展開。股東出資關系本質亦屬股東和公司之法律關系。股東認繳（購）未屆期出資（股份）等于對公司的遠期承諾，具有債的屬性。但這種約定之債經公司章程記載和市場監(jiān)督部門登記公示后，即產生公信力，具有法定性。轉讓人轉讓未屆期股權，等于將股權上所附的對公司（債權人）的權利和義務一并概括轉讓，根據《民法典》第551條債務承擔規(guī)則，債務人轉讓債務應征得債權人（公司）同意。盡管將民法債務承擔規(guī)則適用于未屆期股權轉讓是否妥適，尚有斟酌余地。但該理論無疑為公司同意權設置提供了有力論據。

（二）公司法作為團體法和組織法之本質要求

不同于物權法旨在構筑人與物或者人與人之間“靜態(tài)”物之歸屬關系，亦有別于合同法旨在規(guī)制債權人—債務人—第三人這種“單行條式”交易法律關系。公司法作為團體法和組織法，其規(guī)制的法律關系包括組織內部和外部法律關系。組織內部包括股東和股東、股東和公司、股東和董事、股東和職工、公司和董事、公司和經理、董事和經理等主體之“橫向”權利、義務和責任配置關系，以及股東會、董事會、監(jiān)事會（審計委員會）等內部各機關（構）之“縱向”分權制衡關系。組織外部包括公司和債權人、公司和社區(qū)、公司和國家之法律關系。這些內外部法律關系交織契合、錯綜復雜，但宗旨是為維護團體的穩(wěn)定和發(fā)展。在這些內外部法律關系當中，“公司”是各類矛盾和利益沖突的“交匯點”，公司的設立、運營、解散、清算均需圍繞公司為“軸心”展開規(guī)則構建。為此，新《公司法》第1條開宗明義：“為了規(guī)范公司的組織和行為，保護公司、股東、職工和債權人的合法權益，完善中國特色現代企業(yè)制度，弘揚企業(yè)家精神，維護社會經濟秩序，促進社會主義市場經濟發(fā)展，根據憲法，制定本法?！痹诶姹Ｗo位階上，將公司利益置于首位。未屆期股權轉讓不僅關涉轉讓方和受讓方利益之保護，亦關涉公司、公司債權人等眾多利害關系人，因此，需要關注公司利益。

（三）妥善協(xié)調公司和債權人利益之需要

完全認繳制在賦予股東對出資完全自治權的同時，亦導致法定資本制自身規(guī)則合成發(fā)生紊亂，股東和債權人利益保護失衡。實踐中出現了大量“空殼公司”“天價公司”“無賴公司”“無賴股東”。如2023年海南省三亞市一家有限責任公司登記注冊資本為9500億歐元（折合約7.3萬億元人民幣），但實繳資本為0，繳資期限為100年。這種濫用出資期限利益設立公司的行為，不僅逾越了正義的法律底線，亦有違商業(yè)道德。

為糾正完全認繳制之積弊，強化對公司和公司債權人利益之保護，此次《公司法》修改增設五年繳資期限（第47條第1款）、董事會出資核查和催繳義務（第51條第1款）及負責董事損害賠償責任（第51條第2款）、股東失權（第52條）、抽逃出資董監(jiān)高連帶責任（第53條第2款）、股東出資義務加速到期（第54條）、股權轉讓人補充責任（第88條第1款）等規(guī)則。未屆期股權上附有未實繳出資義務，關系到公司資本充足（實）和債權人利益保護。當發(fā)起人以控股股東身份轉讓認繳尚未實繳股權時，不僅會影響到公司、中小股東及債權人利益，亦可能誘發(fā)公司股權結構的重大調整及管理層重新洗牌，甚至會導致公司僵局。建立未屆期股權轉讓公司同意權是妥善協(xié)調轉讓人、受讓人、公司、債權人利益之需要。

需要釋明的是，雖然新《公司法》第47條增設有限公司五年繳資期限規(guī)定，但并未完全廢棄完全認繳制，仍延續(xù)了2013年完全認繳制的改革成果。只是在完全認繳制實施近十年后，對其消極效應反思和評估基礎上所作的理性修復和調整。原因在于，我國從1993年完全實繳制到2013年完全認繳制，改革步伐邁得過快。因此，五年期認繳制不是“逆潮流而動”，亦非“開歷史的倒車”重回1993年嚴格實繳制，而是符合公司資本制度本質和功能的回歸，亦符合我國現階段國情和公司發(fā)展現狀。五年期認繳制下，仍不排除未來實踐中出現大量未屆期轉讓股權情形。從減少訴累、節(jié)約司法資源、降低當事人維權成本、保證認繳制良性運行諸視角分析，明晰未屆期股權轉讓公司同意權具有十分重要的理論和現實意義。

二、未屆期股權轉讓公司同意權意涵之澄清

既然未屆期股權轉讓設置公司同意權具有充分的理據，那么，公司同意權概念如何界定？作為“法的要素”之一，法律概念是法律規(guī)范的基礎，亦是進行法律思維和法律論證推理活動的根本環(huán)節(jié)。對公司同意權概念精準界定是適用之前提。對此，我國理論和實務界習慣性將對“未屆期出資義務”轉移之“同意”與公司“同意”股權變動模式中的“公司同意”混淆，對公司同意權的理解存在重大偏謬。

（一）既有認識謬誤及展開

1.有限公司股權權屬轉移的可能模式

眾所周知，有限責任公司股權變動模式之選擇一直是我國公司法學研究中之難題。傳統(tǒng)股權變動模式深受物權變動模式之影響，反映在股權變動上，主要存在四種模式：（1）純粹意思主義模式。該模式認為，股權轉讓合同/協(xié)議生效之后，即發(fā)生股權權屬轉移（變動）的法律效果，無需其他形式要件。股權轉讓合同/協(xié)議是引起股權權屬變動的原因行為，股權權屬變動是債權行為的履行結果。（2）債權形式主義模式。該模式認為，股權轉讓合同/協(xié)議生效后，在轉讓人和受讓人之間產生債的關系，股權權屬轉移以股東名冊或工商登記等形式為生效要件。（3）公司“認可”對抗主義模式。該模式認為，股權權屬變動除需股權轉讓合同（協(xié)議）之外，還需將股權轉讓事實“通知”給公司后，受讓人才能對公司主張股權。如果未履行“通知”程序，股權轉讓不得對抗公司和公司債權人。（4）公司“同意”生效主義模式。該模式認為，股權轉讓除需股權合同（協(xié)議）之外，股權權屬的轉移還需要在“通知”公司并且經過公司的審查“同意”之后，方發(fā)生股權權屬變動。如果公司“拒絕”或“反對”，則不能發(fā)生股權權屬變動法律效果。

上述四種股權變動模式前三種屬于傳統(tǒng)模式。已有學者對其優(yōu)劣利弊做了深刻分析。第四種公司“同意”生效模式以股權變動中公司意思為“中心”展開，致力于糾正純粹意思主義、修正意思主義、形式主義模式對股權轉讓中公司地位的忽視及公司利益保護不周之缺陷，突出公司意思（意志）在股權權屬變動中的決定性作用，彰顯公司法團體法/組織法本質，近年來，愈發(fā)受到理論和實務界的青睞。

2.未屆期出資義務轉移“同意”與股權權屬移轉“同意”之混淆

較之上述“常態(tài)化”情形股權轉讓模式不同，雖然未屆期股權附有待實繳出資義務，但在股權轉讓流程結構上卻并無二致。所有基于法律行為的股權外部轉讓類型（一般股權轉讓/未屆期/出資瑕疵）均要歷經股權轉讓合同（協(xié)議）簽訂→通知其他股東行使優(yōu)先購買權→變更公司章程登載→簽發(fā)/涂銷出資證明書→書面通知公司→公司接收→公司協(xié)助辦理股東名冊和工商登記變更等一系列繁瑣的手續(xù)和程序。

正是由于股權轉讓流程結構的類同，我國學術界在討論公司同意權時，習慣性將未屆期股權轉讓中公司對“未屆期出資義務轉移”之“同意”與公司“同意”生效股權變動模式相混淆，將“公司同意”理解為“對股權權屬轉移之同意”。學者認為，未屆期股權轉讓公司同意權指公司對出讓人和受讓人關于出資（股份）份額權屬轉移之“同意”。這一“同意”既包括對未屆期出資義務轉移之同意，亦涵蓋對股權權屬變動之同意。肯定論者盛贊這一方案能夠消弭完全認繳制積弊，亦是債務承擔原理在公司法中運用之著例。

若將未屆期股權轉讓公司同意權意涵和物權變動模式類比，與債權形式主義物權變動模式頗為類似。債權形式主義模式認為，物權變動系債權意思（負擔行為）與“交付”和“登記”事實行為結合之結果。物權轉讓（如動產買賣）不區(qū)分債權意思（負擔行為）和導致物權權屬轉移的物權意思（處分行為），二者統(tǒng)合于一個意思表示下，共同導致物權權屬之轉移。其中，債權意思（合意）系導致物權變動的原因行為，物權變動系債權意思誘發(fā)之結果。債權形式主義模式下，物權變動不區(qū)分債權（負擔）行為和物權（處分）行為，自然無物權行為無因性生存空間。未屆期股權轉讓同樣不區(qū)分公司對“股權權屬轉移”之同意和對交易股權上所附的“未屆期出資義務轉移”之同意，兩個意思表示統(tǒng)合作用于股權轉讓過程。

（二）既有認識謬誤之澄清

上述未屆期股權轉讓公司同意權之意涵，沿襲公司“同意”股權變動模式之內核，貌似邏輯周延地關照到了對未屆期股權轉讓中公司及各方利益之調整，實則存在概念混淆之嫌。姑且不論債權形式主義物權變動模式在我國民法學界遭受的廣泛批評和質疑，公司“同意”股權變動模式自身亦存在難以克服的局限性。

1.公司“同意”股權變動模式之檢討

第一，該模式對股權性質存在誤判。股權系基于股東出資享有的對公司之權利，雖然股權具有強烈的社員/成員權屬性，但是其作為財產權的經濟價值亦不容忽視。公司“同意”主義模式雖然能夠突出“公司”在股權變動中的地位和作用，彰顯股權的社員/成員權屬性和價值。但其將股權權屬變動與否的決定/支配權完全交給“公司”這一擬制主體，股權權屬最終能否轉移（變動）端賴公司意志（意思）而非股權轉讓當事人之合意。出讓人和受讓人完全淪落為股權轉讓之“配角”和“輔助”，這顯然不符合轉讓方轉讓股權的初衷和本意，不符合股權作為金融資本之本質，亦背離了股權自由流通的公司法教義，存在矯枉過正之嫌。

第二，該模式偏離了問題之實質。公司“同意”主義基于團體法視角提出，公司作為社團組織，股東作為其社員，團體（公司）對團體成員（股東）尤其中小股東負有保護義務，使其免受公司控股（制）股東的壓迫和迫害。公司同意權是站在團體組織整體利益立場上對其成員盡保護之責。這一解釋具有較強的現實解釋力和情感感召力，亦能充分彰顯公司法的人文主義關懷。但私法上之利益保護理應具有層次性，不可隨意泛化。任何制度都有其保護的核心法益。股權轉讓尤其是控制股轉讓，無疑會影響中小股東利益，但是在未屆期這種特殊類型股權轉讓過程中，出讓人和受讓人對股權的處分權、公司資本充實（足）、公司債權人利益保護之間沖突和平衡才是規(guī)則設計應考量之重心。再者，我國2005年《公司法》修改已為中小股東利益保護提供了系統(tǒng)完備的規(guī)則集成。2013年《公司法》修改沿襲2005年《公司法》規(guī)定。2023年《公司法》修改進一步增加股東對會計憑證及全資子公司相關材料查閱權（第57條、第110條）、有限公司控股股東濫權時其他股東回購請求權（第89條第3款）、股份公司異議股東回購請求權（第161條）、雙重股東代表訴訟制度（第189條）等，進一步強化了對中小股東利益之保護，新《公司法》中小股東保護的制度設計已臻完備。以中小股東利益保護為由認為股權權屬變動需由公司同意偏離了問題實質。

第三，該模式與我國公司治理實踐相悖?？紤]到我國封閉公司大多屬股權集中/相對集中型，而非股權分散型，公司同意權行使難度較高。據統(tǒng)計，在所有的公司類型中，有限責任公司和發(fā)起設立股份公司占比為99.7%，公開公司僅占0.03%。有限責任公司中絕大多數實行的是大股東或者控股（制）股東中心主義治理模式，而非董事會中心或者經理中心主義模式，上述判斷與我國公司權力配置實踐不符。正如孟德斯鳩所言，一切有權力的人容易濫用權力，這是萬古不易的一條經驗。在股權集中/相對集中的封閉型公司中，公司同意極有可能蛻變?yōu)榇蠊蓶|尤其控股（制）股東的同意，推高了控股（制）股東濫權之道德風險，而我國新《公司法》對控股（制）股東的信義義務及對控股（制）股東濫權的法律規(guī)制較為薄弱。雖然新《公司法》第89條規(guī)定了控股股東損害公司和其他股東利益公司的股權回購義務，第192條規(guī)定了控股股東、實控人指示董監(jiān)高損害公司或者股東利益時的連帶責任，但是新《公司法》實施不久，其實效尚待檢驗。

第四，該模式與實證法規(guī)定不符。新《公司法》第86條第2款規(guī)定，股權受讓人自記載于股東名冊時向公司主張行使股東權利。該款已經明確將股東名冊作為股權權屬變動及當事人向公司行使股東權利的效力依據。雖然有觀點質疑，實踐中，不少有限公司治理水平有限，在公司成立之初和運營中未備置股東名冊或怠于變更股東名冊記載，本質上公司登記事項、股權轉讓協(xié)議（合同）、公司章程、出資證明書和股東名冊只是證權證券而非設權證券，僅在確認股東資格時具有相應證明力，如何作為確定股權權屬變動的依據。此觀點雖然具有充分的現實基礎，但是實證法才是釋法和法學研究應當遵守的金科玉律。既然新《公司法》第86條第2款已明文規(guī)定，就應當尊重立法權威，尊重股東名冊在確定股權變動生效時點和股東資格認定上的效力。新《公司法》顯然未采納以公司“認可”或“同意”為標準的股權權屬變動模式。

2.公司同意權中“同意”之實質

既然公司“同意”股權變動模式存在難以克服的局限性，在新《公司法》第86條第2款已將股東名冊作為股權權屬變動依據的現實下，緣何公司“同意權”構建仍十分必要呢？盡管公司“同意”股權變動模式邏輯難以自洽且為實證法所否定。但其對股權轉讓中公司地位之重視、對公司法團體法本質認識，對未屆期股權轉讓公司同意權意涵構建之鏡鑒價值仍不容小覷。對此，我們應當理性、辯證看待。

實則，未屆期股權轉讓公司同意僅指，對待交易股權上所附的出讓人對公司的法定債務（未屆期出資義務）轉移之同意，不包括對股權權屬轉移（變動）之同意。轉讓人轉讓股權時對公司所負的未屆期出資義務，在公司成立之初已認繳（購）完畢，成為一個既定的（商事）法律事實，不可更改。后續(xù)若“金蟬脫殼”試圖通過轉讓股權（份）方式退出公司，要么先繳清其在公司成立時的認繳（購）出資、履行對公司的繳資義務承諾后方可轉讓；要么雖未履行實繳出資義務，但在轉讓股權時已經書面通知公司并且征得公司對繳資承諾轉移的同意后，亦可轉讓。如果公司同意，即預示其愿意承擔未屆期出資義務轉移后的出資追繳風險及公司治理商業(yè)風險；如果公司拒絕，則意味著未屆期出資義務不能從出讓人移轉至受讓人。公司對未屆期出資義務轉移之“同意”和對股權權屬轉移之“同意”分屬不同概念范疇，須保證二者的分離。

至于未屆期股權權屬轉移是否要征得“公司”同意，雖然有學者對公司“同意”股權變動模式的優(yōu)點做了周密翔實的論證。但是筆者認為，股權轉讓應當“通知”公司，但無需征得公司“同意”或“認可”。如果在公司“同意”之后股權權屬才發(fā)生變動，那對于股權出讓人和受讓人的打擊無疑是毀滅性的，重者，甚至會動搖公司作為籌資工具之本質和股東有限責任這一現代公司法基石。就此而言，新《公司法》第86條第1款規(guī)定股權轉讓時股東對公司的“書面通知”義務，明確公司在股權轉讓中僅處于被動配合變更股東名冊和工商登記的輔助地位，未承認公司對股權權屬移轉之“同意權”。第86條第2款進一步明確規(guī)定，股權轉讓的受讓人自記載于股東名冊時起可以向公司主張行使股東權利，將股東名冊作為股東資格的取得和股權權屬變動的效力根據。新《公司法》第86條較為妥當地安置了公司在股權轉讓中的角色。

可以預見，如果將未屆期股權轉讓這一繁雜流程結構中公司對“未屆期出資義務轉移之同意”和對“股權權屬轉移之同意”相剝離，使出資未屆期法律關系和股權變動法律關系不再混淆，不僅能使未屆期股權轉讓法律關系變得條理化和清晰化，亦能夠結構性消解理論和實務長期以來關于未屆期股權轉讓后出資義務承擔爭議。恰如1886年Laband教授秉其分析天才，提出“代理權授予及其基礎關系的區(qū)別”（Unnterscheidung der Vollmacht vondem ihr zugrunde liegenden Verhaltnis）和締約過失、形成權、法律上的雙重效果、積極侵害債權、國際私法上法律關系本據說及定性問題理論，一起被稱為“法學上之七大發(fā)現”一樣，對公司同意權概念之重勘，不啻為中國本土公司法學理論重大“法學上之發(fā)現”。

三、未屆期股權轉讓公司同意權規(guī)范之構造

法諺有云：“法律不保護躺在權利上的睡眠者?！狈啥酱贆嗬黧w及時行使權利，權利唯有在“動態(tài)”行使中才能彰顯其價值和意義。前述從“靜態(tài)”視角分別對公司同意權的法理依據和意涵澄清后，緊承需面對的疑問是：作為未屆期股權轉讓過程中的“關鍵”環(huán)節(jié)，公司同意權性質為何？該如何行使？行使主體、行使方式及法律后果為何？對此，新《公司法》和公司法司法解釋均未提供充分的制度供給。

（一）性質界定

作為一項程序性權利，公司同意權旨在維護團體及團體利益之穩(wěn)定。將認繳（出讓）股東對公司出資義務理解為債之關系，公司同意權性質存在兩種可能觀點：一為請求權說；二為形成權說。根據請求權說，公司同意并不能決定未屆期出資義務之轉移，出資義務轉移與否，端賴股權轉讓當事人之意思表示。該說雖然能夠體現轉讓股東和公司出資關系債之特質，但是筆者認為，此處公司同意權應當定位為形成權，而非請求權。形成權（Gestaltungsrecht）者，乃依權利者一方之意思表示，能使權利發(fā)生、變更、消滅或生其他法律上效果之權利也。形成權本質為體現一定支配特征的單方法律行為。上文關于公司同意權意涵已釋明，公司同意系對未屆期出資義務轉移之同意，而非對股權權屬轉讓（變動）之同意，乃公司意思（意志）“主動”介入到股權轉讓過程中。換言之，在未屆期出資義務承擔主體確定上，公司意思（意志）介入具有決定性作用，這與新《公司法》第86條第1款規(guī)定的公司“被動”接受股東書面通知義務存在明顯不同。公司董事會在審慎調查股權受讓人的繳資能力和財務水平等相關信息之后，即可根據董事會決議的相關程序規(guī)則做出股權出讓人抑或受讓人未來繳資能力孰強孰弱的判斷并通過董事會決議（決定），公司以其自己獨斷意思（意志）可決定未屆期出資義務轉移與否。因此，公司同意權之本質屬于單方法律（商）行為。

（二）行使前提

公司同意權行使的前提是其已經知曉未屆期股權轉讓事實。股權轉讓合同（協(xié)議）作為一種雙方（商）行為，具有債的相對性特征。公司非為合同當事人，對未屆期股權轉讓事實事先不知情，亦不負有主動查證和了解義務。根據新《公司法》第86條第1款的規(guī)定，轉讓股權的應當書面通知公司，請求變更股東名冊等手續(xù)。根據文義解釋，此處“書面通知”的內容應當為股權轉讓事實。但是筆者認為，應當對其作擴張解釋。在未屆期股權轉讓場合，股東書面通知內容除股權轉讓事宜之外，亦包括告知公司待轉股權上所附的未繳出資義務及份額，以便公司在知曉股權轉讓事實后，準確做出同意未屆期出資義務轉移與否的判斷。

其一，通知主體。新《公司法》第86條第1款僅規(guī)定股東股權轉讓的，應當書面通知公司，未進一步言明通知義務主體。那么，具體由轉讓人還是受讓人履行通知義務抑或二者均負有通知義務呢？有觀點認為，依據收益人負責原則與降低公司審查風險，通知義務乃是股權轉讓人。股權轉讓人作為未屆期股權轉讓策動者和發(fā)起者，理應由其通知公司，此合乎商業(yè)常理。但解釋法律不能完全僵化遵循文義，目的乃一切法律規(guī)則的創(chuàng)造者。任何法律均有其意欲實現之目的，解釋法律應以貫徹目的為主要任務。此處規(guī)定“書面通知”目的乃是為了使公司能夠及時、準確知曉未屆期股權轉讓之事實，以便其能夠及時作出“同意”或者“拒絕”未屆期出資義務轉移之意思表示，在維護公司自身利益同時，亦要保證股權流轉的高效順暢。因此，從保證通知義務切實履行的角度考慮，建議對此處通知義務的主體范圍做擴張解釋，即股權出讓人和受讓人均負有通知公司的義務，股權出讓人和受讓人之間應當相互督促保證通知義務之履行。

其二，通知方式。原則包括口頭通知、書面通知、電話通知、視頻通知、語音通知、微信通知等多元方式。但是根據新《公司法》第86條第1款的規(guī)定，“書面通知”系法定、唯一方式。書面方式雖然符合紙質文書環(huán)境下履行通知義務之需要，能夠彰顯通知方式的正式性和嚴肅性，但是卻忽略了現代商事活動進入電子商務時代后可借助計算機及互聯網電子技術履行通知義務的新樣態(tài)。對此，美國特拉華州、英國、德國、法國等國家或地區(qū)公司法均允許公司章程對股東會以電子方式召開并對股東電子投票作了明確規(guī)定。《日本公司法典》第二編第四章股份公司第449條第3款規(guī)定：“股份公司減少資本金或公積金，在官報以外，將同款所規(guī)定的公告按照基于第939條第1款規(guī)定的章程規(guī)定，通過同款第二項或者第三項所列的公告方法進行時，不再要求前款所規(guī)定的分別告知已知的債權人。”《日本公司法典》第939條規(guī)定了公司公告的三種方法：（1）在官報上登載；（2）在登載有關時事新聞事項的日報上登載；（3）電子公告［58］256、500。新《公司法》第24條亦規(guī)定，股東會、董事會、監(jiān)事會會議召開和表決可采用電子通訊方式，標志著公司法向無紙化和電子化時代邁進。相較而言，新《公司法》第86條第1款仍強制性要求采用書面形式值得反思。

其三，通知內容。新《公司法》第84條第2款在吸收《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（四）》第18條的基礎上，規(guī)定股東向股東以外的人轉讓股權的，應將股權轉讓的數量、支付方式和期限等事項書面通知其他股東。此處書面通知是否亦應涵蓋這些內容？答案為否。其他股東優(yōu)先購買權中的通知義務與未屆期股權轉讓通知義務二者立法目的顯著不同。前者旨在對“同等條件”進行明確界定，以便平衡好股東與股東以外的受讓人之間的利益。后者意在告知公司未屆期股權轉讓事實，使公司在知曉之后，能夠及時精準地作出同意未屆期出資義務轉移與否的意思表示。因此，股權轉讓當事人僅有義務告知股權權屬轉讓和股權上附有未屆期出資義務之事實，至于股權轉讓的方式和數量（全部抑或部分轉讓）、轉讓份額中的認繳和實繳出資（股份）比例、轉讓價格、違約金、保證和擔保、簽署地、生效時間、爭議解決方式等，均屬私法自治范疇。當事人不具有主動告知義務，亦無需在書面通知書中詳細載明。

（三）行使主體

作為擬制主體，公司意思的作出和表達均須借助于特定形式。對此，我國新《公司法》主要提供了兩種方式：一為公司章程（發(fā)起人/認股協(xié)議）；二為股東會/董事會/監(jiān)事會公司決議。公司同意權應當賦予哪一公司機關呢？股東會作為公司的最高權力機關和決策機關，理應由其行使同意權。但是股東會非公司常設機關，股東會會議召集和決策成本較高。因此，建議將此處同意權主體賦予董事會，具體由負責董事行使。董事作為現代公司治理的“王子”，在現代公司治理結構中處于“中心”位置。我國新《公司法》第46條、第51條、第53條、第152條、第153條亦著力塑造以董事會為中心的公司治理權力新架構。作為公司的內部管理機關和執(zhí)行機關，董事會起著承上啟下的重要作用，其對公司的實際運營和財務信息狀況均比較了解，就未屆期股權轉讓對公司利益可能造成的影響，及可能誘發(fā)的公司內部治理結構變革具有一定的預判能力和風險評估能力。因此，由董事會行使較為妥當，具體由負責的執(zhí)行董事代表公司行使同意權。在股東書面通知公司未屆期股權轉讓事實后，由負責董事對股權轉讓目的、轉讓行為是否合法合章、受讓人未來繳資能力等要素進行審查。在這些要素當中，受讓人未來繳資能力是審查的重點和核心。

如果董事會未審慎盡職審查股權轉讓的目的、股權受讓人繳資能力等信息，則屬于對新《公司法》第180條第2款董事勤勉義務之違反。此時，可以類推適用新《公司法》第51條第2款追究負責董事的損害賠償責任。該責任屬于不作為侵權責任，系因董事消極不作為所導致公司利益受損。根據不作為侵權責任的構成要件，董事承擔損害賠償責任的要件包括：（1）主體要件。賠償責任主體僅為“負責”的執(zhí)行董事，關聯董事、非執(zhí)行董事尤其獨立（外部）董事應被排除在賠償責任主體之外。他們要么與公司存在利益沖突，如某位董事是由轉讓股東選派和委派的；或者基于其職責定位不應當負有審查義務，如獨立董事主要對公司的經營決策起決策咨詢和建議監(jiān)督的作用，對未屆期股權轉讓之審查非其職責所在。實踐中，需要嚴格限制董事賠償責任的主體范圍，謹防失之過寬造成責任主體的泛化，影響董事為公司事務勤勉盡職的積極性和主動性，滯礙企業(yè)家創(chuàng)新創(chuàng)造精神的發(fā)揮。（2）主觀要件。董事主觀上存在“故意”或者“過失”，負責董事“故意”不審查或者在股東“書面通知”公司之后充耳不聞，“怠于”履行審查義務。如果負責董事被控股（制）股東（出讓人）控制，不敢非不愿為之，則屬控股（制）股東濫權，此時，可以適用新《公司法》192條規(guī)定追究控股（制）股東濫權的法律責任，由其和負責董事對公司所遭受的損失承擔連帶責任。當然，負責董事可以抗辯免責，但其應當負舉證責任。（3）行為要件。負責董事作為同意權的行使主體對股權轉讓的目的、受讓人資信審查事項存在不作為，違反了新《公司法》第180條第2款董事勤勉義務規(guī)定，即負責董事在執(zhí)行職務應當為公司的最大利益盡到管理者通常的合理注意。如負責董事“明知”轉讓股東轉讓未屆期股權時存在“惡意逃避債務”事實，卻事先和轉讓股東“通謀”或者受到轉讓股東的誘導或者勸導后，對未屆期股權轉讓事實置若罔聞，故意不做審查或者審查過程流于形式，直接“默認”未屆期股權轉讓，放任公司損害的發(fā)生，造成了公司利益受損結果。（4）因果關系。公司所遭受的損失和負責董事不作為之間存在法律上之因果關系。需要強調的是，在董事怠于/不履行審查義務場合，公司的損失主要是由未屆期股權轉讓事實造成的，董事“怠于/不履行”審查義務僅居于次要地位。前者是直接原因，后者系間接原因，否則，將難以體現董事賠償責任區(qū)別于股東出資責任的特殊性和梯度性。按照侵權責任因果關系一般理論。此處因果關系的判斷只要負責董事不作為和公司因股東轉讓未屆期股權導致資本充足（實）受損之間存在原因力，就應當認定因果關系的成立。在證明標準上，只要能夠證明董事不作為系誘致公司利益受損原因之一即可，無需達到高度蓋然性標準。董事亦可反證，即便其履行了審查義務，仍然無力改變或阻止股東無法繳資事實之發(fā)生，從而否定因果關系之存在，借此，將董事賠償責任限縮在合理的范圍之內。（5）結果要件。董事的不作為給公司造成了實際損失。損失范圍以受讓人受讓的未屆期出資義務額為限，不包括因出資未實繳到位導致的商業(yè)機會損失，或因無可執(zhí)行財產所導致的公司破產清算損失等。這些損失成因較為復雜，很難判斷系因董事不作為所致。另外，董事會亦可授權給經理層代為行使同意權。在現代公司治理結構當中，經理作為董事會的雇傭、輔助和派出機構，由董事會聘任和解聘并且對董事會負責，亦等同董事會作出的意思表示，其行使職權的法律效果理應由董事會承擔。

公司章程可否對同意權的主體作出“除外”規(guī)定？如公司章程規(guī)定，轉讓未屆期出資義務或轉讓未屆期股權需經控股（制）股東或股東會的同意，或者控（制）股股東轉讓未屆期股權，需經股東會全體股東表決一致同意后方可。在我國公司治理結構當中，股東會作為公司的最高權力機關和決策機關，當然有權決定未屆期出資義務轉移的同意與否。公司章程規(guī)定由股東會“同意”未屆期出資義務或股權轉讓，等于對同意權主體作了嚴格解釋。如A有限責任公司章程規(guī)定，董事長兼法定代表人B持有的認繳但尚未實繳的股權，在3年內不得外部轉讓，3年后可轉讓份額不得超過所持股份數的50%；或者A有限責任公司在成立后第2年時股東B欲將其股權40%轉讓給第三人C，A公司修改公司章程明確B轉讓未屆期股權需經過全體股東表決一致通過后方可。只要該限制合法合規(guī)，未禁止股權自由流通，就應當肯定其裁判規(guī)范效力。

（四）行使方式

雖然上文已檢討，股權外部轉讓對公司通知義務采用書面形式，顯得僵化單一，不符合當今無紙化和電子化時代商事交易之要求，存在進一步改進空間。但基于體系理性和邏輯自洽的角度考量，在新《公司法》制度框架下，仍有保持之必要：（1）規(guī)則設計同一性要求。書面形式要求與新《公司法》第86條第1款中股權轉讓對公司通知義務的要求相一致。新《公司法》第86條第1款已經明確規(guī)定，股權轉讓對公司的通知義務應采用“書面”形式，股東通知義務與公司同意權行使二者在指涉對象上具有“同質性”，在時間關系上具有前后“牽連性”。據此類推，公司同意權行使亦有必要采用“書面”形式。（2）由公司同意權重要性決定。前已述及，考慮到未屆期股權轉讓不僅涉及到股權出讓人和受讓人利益，亦涉及公司作為債權人與新老股東之間的債權債務關系，甚至會影響未來債權人的利益，屬于公司重大事項變更。尤其在控股（制）股東轉讓全部（或大額）股權情形下，可能會誘發(fā)公司股權結構的重大調整及公司內部管理層的重新洗牌，公司董事會及經理層均可能面臨被全部或部分清理、辭退、更換之可能。因此，為了保證公司同意權行使的嚴肅性和權威性，公司同意權的行使應當采用書面形式，不宜采用口頭、網絡、電子郵件等方式。董事會在作出決議（決定）之后，應及時將決議結果（同意/拒絕）書面告知股權轉讓當事人。

（五）行使的法律后果

第一，公司“同意”未屆期出資義務之轉移。此時，亦需要根據未屆期股權全部或部分轉讓不同情況而定：（1）股權全部轉讓。如果出讓人將其所持全部的股權份額轉讓給受讓人，理論上，在股東書面通知公司經公司同意之后，原未屆期出資義務即轉移至受讓方。但在實際操作層面，在股權全部轉讓時，未屆期出資義務和股權不能完全分離。根據新《公司法》第86條第2款的規(guī)定，受讓人自記載于股東名冊時可以向公司主張行使股東權利，在對內關系上，明確以股東名冊作為股權權屬變動生效時點和股東資格確認依據。因此，在公司作出同意出資義務轉移的意思表示且協(xié)助股權出讓人和受讓人完成股東名冊更改后，未屆期出資義務隨股權變動一并轉移至受讓人。（2）股權部分轉讓。如果是股權部分轉讓，在公司同意后，轉讓股權份額上所附的未屆期出資義務即轉移至受讓人，但是原股權上剩余的未屆期繳資義務仍由出讓人承擔，相對應的股權份額權屬變動同樣需根據新《公司法》第86條第2款規(guī)定，履行變更股東名冊等手續(xù)和程序。

第二，公司明確“拒絕”未屆期出資義務轉移。如果在出讓人和受讓人簽訂轉讓合同且書面通知公司轉讓股權事實后，董事會經過審慎核查后確認，股權受讓人不具備或不完全具備實際繳資能力，或者認為轉讓人存在“惡意串通”規(guī)避未屆期出資義務嫌疑，做出“拒絕”未屆期出資義務轉移之意思表示，在董事會作出拒絕轉移的意思表示之后，即生效力，原未屆期出資義務仍由出讓人承擔。此時，未屆期出資義務雖然未發(fā)生轉移，但是股權轉讓作為一個完整法律事實仍然可以發(fā)生。問題是，在股權全部轉讓的情形下，股權權屬轉移之后，出讓人已退出公司，不再具有原股東資格和身份，緣何要對之前的未屆期出資義務繼續(xù)擔責？筆者認為，這里可移用民法債務原理解釋，雖然股權權屬已經發(fā)生移轉，但是由于債權人（公司）拒絕債務人（轉讓股東）轉移出資義務。出讓人雖然不再具有原股東資格和身份，但其作為債務人和債權人（公司）之間的債權債務關系存在是一個既定法律事實，不能因為股權轉讓滌除/改變原債權債務關系，公司在“拒絕”未屆期出資義務（債務）后要求其繳納出資行使的是債權請求權，具有法理正當性。

第三，公司雖未明確作出“同意”或者“拒絕”未屆期出資義務轉移之意思表示，但在接到轉讓/受讓股東發(fā)出的未屆期股權轉讓的書面通知后，卻積極主動配合以實際行動協(xié)助股權轉讓當事人辦理了出資證明書的涂銷/簽發(fā)、公司章程記載事項變更、股東名冊和工商登記變更等手續(xù)。此時，基于對公司行為（商行為）外觀事實之信賴，可以推定其已同意/默示交易標的股權份額所附未屆期出資義務之轉移事實。借此，以保護當事人的股權處分權，維護股權流通價值。此亦是商事交易效率理念和商事外觀主義原則之要求。

四、未屆期股權轉讓公司同意權與鄰近規(guī)則之銜接

以上從“微觀”解釋論層面剖解了未屆期股權轉讓公司同意權概念及規(guī)范構造。眾所周知，此次《公司法》修改主要任務之一即要全面總結完全認繳制實施近十年的成敗得失，堵塞和修復實踐中因出資期限完全自治所導致的股東濫用期限利益及對公司、債權人利益保護失衡問題。為此，新《公司法》在總結既有理論和裁判經驗基礎上，做了大量制度創(chuàng)新。如果將公司同意權置于新《公司法》規(guī)則體系這一“宏觀”視角下，公司同意權行使需要注意與鄰近《公司法》規(guī)則之銜接。

（一）與認繳制配套規(guī)則的功能協(xié)同

未屆期股權轉讓公司同意權和新《公司法》第47條有限公司五年期認繳制、第51條董事會的核查催繳義務及違反催繳義務及負責董事損害賠償制度、第52條股東失權制度、第53條股東抽逃出資負有責任的董監(jiān)高與抽逃出資股東的連帶賠償責任、第54條股東出資義務加速到期制度雖然適用場景、法律事實、構成條件各不相同，但這些規(guī)則內在功能具有一致性和共通性，旨在維護公司資本充實（足）和公司人格獨立，保障股東、公司及公司債權人多元主體利益平衡。作為全面認繳制的配套規(guī)則，公司同意權適用需注意和這些規(guī)則的協(xié)同。例如，在公司“同意”未屆期出資義務轉移后，如果受讓股東在出資屆期后仍不能足額繳資。根據新《公司法》第51條第1款的規(guī)定，董事會負有出資核查和催繳義務。其應當核查受讓股東是否按照公司章程的規(guī)定按期足額繳納出資，如果發(fā)現存在未按期足額繳納事實，應當制作書面催繳通知書及時向受讓股東催繳，督促其繳資；如果受讓股東拒絕繳納，根據新《公司法》第52條的規(guī)定，在催繳通知書規(guī)定的寬限期（不少于60日）屆滿后仍未繳納出資，未繳納出資部分股權可能會面臨失權的危險。

綜之，上述規(guī)則之間緊密勾連，在適用過程中，需要秉持體系化思維，才能保證其實際功效的發(fā)揮。這些規(guī)則一起構筑起了具有“中國特色”的五年期認繳制下資本制度體系，在釋放《公司法》作為社會主義市場經濟建設基本法、發(fā)揮其投資興業(yè)總章程功能的同時，亦為市場經濟的高質量發(fā)展提供了堅實的制度保障。

（二）對瑕疵股權轉讓規(guī)則之類比適用

雖然未屆期股權轉讓不屬于瑕疵股權轉讓范疇，前者屬出資尚未違約后者已違約，但在同意權規(guī)則適用上，瑕疵股權轉讓有必要類推未屆期股權轉讓公司同意權規(guī)則。因為無論未屆期出資義務抑或瑕疵股權出資義務之轉移，在對公司的法定債務屬性這一點上，并無二致，均屬轉讓股東對公司認繳（購）出資（股份）之承諾，在經過公司章程登載和工商登記備案之后，即具有法定性。賦予瑕疵股權轉讓公司同意權能夠充分保障“公司”在股權轉讓中之利益，維護公司法作為團體法和組織法之本質，理順公司、股權出讓人、受讓人和債權人之法律關系，促進股權轉讓的流轉的順暢，亦可消弭各方利益沖突，平衡各方利益設定。

就此而言，新《公司法》第88條第2款和《公司法司法解釋（三）》第18條第1款瑕疵股權轉讓后受讓人責任承擔規(guī)則，值得檢討。新《公司法》第88條第2款在吸收《公司法司法解釋（三）》第18條第1款基礎上規(guī)定：“未按照公司章程規(guī)定的出資日期繳納出資或者作為出資的非貨幣財產的實際價額顯著低于所認繳的出資額的股東轉讓股權的，轉讓人與受讓人在出資不足的范圍內承擔連帶責任；受讓人不知道且不應當知道存在上述情形的，由轉讓人承擔?！痹撘?guī)定漠視瑕疵股權轉讓中公司地位和公司意思介入，將對受讓人擔責與否判斷歸于對所接受股權份額上的瑕疵出資義務是否“知道”或“應當知道”，以受讓人主觀“善意”還是“惡意”判斷其是否擔責。如果受讓人對瑕疵股權轉讓“知道”或者“應當知道”的，則受讓人在瑕疵出資不足的范圍內和出讓人承擔連帶責任；如果“不知道”或“不應當知道”，則受讓人可以免責。問題是，“善意”和“惡意”作為人的主觀精神世界范疇，如何客觀化和可視化，屬于司法價值判斷中的永恒難題。以“善意”和“惡意”二元劃分無疑增加了司法裁判難度，造成民商思維運用之混淆。

（三）與股東優(yōu)先購買權的區(qū)分協(xié)同

未屆期股權轉讓“公司同意”不是《公司法》第84條有限公司股權轉讓其他股東優(yōu)先購買權行使時對股權外部轉讓之“同意”，二者不可混淆。前者系公司獨斷意思（意志）之體現，后者乃股東是否行使優(yōu)先購買權的意思表示。其他股東對股權轉讓之“同意”旨在保障其他股東的優(yōu)先購買權，維護有限公司人合性。值得注意的是，新《公司法》第84條放寬了股權外部轉讓的限制性條件，刪除原《公司法》第71條第2款股東股權外部轉讓需經其他股東“過半數同意”之規(guī)定，向股東以外的人轉讓股權只需“通知”其他股東一步驟即可，無需經其他股東過半數同意。這一修改實際弱化了股東優(yōu)先購買權功能，使股東優(yōu)先購買權屬于形成權的觀點搖搖欲墜。不過，在實際操作層面二者存在重合可能。在人數較少、規(guī)模較小的有限公司中，公司所有權和控制權高度重合，控股（制）股東/股東會（股東協(xié)議）往往代替董事會管理公司內部事務或者未設置董事會，在出讓人通知其他股東行使優(yōu)先購買權時，公司理應知曉了未屆期出資義務轉移事宜，其他股東同意實際等同于公司同意。但在法理上，應對二者予以嚴格區(qū)分。

五、結語

綜上所述，本文在對公司同意權概念予以澄清基礎上，就未屆期股權轉讓公司同意權的規(guī)范構造及與鄰近制度適用之銜接做了系統(tǒng)詮釋。其中，對公司同意權概念的澄清是規(guī)范構造展開的前提和基礎；對公司同意權的規(guī)范構造及與相鄰制度銜接適用的解析是目的和歸宿。前后兩個論題緊密勾連，互為一體，不可分割。當前，新《公司法》司法解釋制定工作在如火如荼地推進過程當中。從最新頒布的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的解釋（征求意見稿）》相關規(guī)定來看，并無未屆期股權轉讓公司同意權的制度設計。筆者認為，新《公司法》司法解釋有必要規(guī)定未屆期股權轉讓公司同意權規(guī)則，對公司同意權的概念、性質、行使前提、行使主體、行使方式、行使的法律后果做系統(tǒng)周延的制度設計。將之作為新《公司法》第88條第1款適用之配套，以保證新《公司法》的落地實施。當然，如果新《公司法》司法解釋制定者出于時間緊迫、任務繁重之考慮，未規(guī)定未屆期股權轉讓公司同意權規(guī)則，后續(xù)最高人民法院亦可循序漸進，根據司法實踐之發(fā)展需要，先于司法解釋性質文件當中或者通過頒布指導性案例的形式，確立未屆期股權轉讓公司同意權規(guī)則。然后，于下一輪《公司法》修改之時，再考慮將這一司法規(guī)則提純上升為《公司法》的立法內容。

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責任編輯 | 王睿

審核人員 | 張文碩

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