（來源：法治日報）

轉(zhuǎn)自：法治日報

　　“我可以不是第一次，但我未來的老婆可不行”“還好我遇到了現(xiàn)在這個她，干干凈凈，沒被別的男人污染過”……

　　近日，某清潔護(hù)理品牌的一則消毒液廣告視頻因存在“擦邊”言論引發(fā)爭議。據(jù)媒體報道，部分消費(fèi)者在一些社交平臺上表達(dá)對品牌方的抵制，目前相關(guān)視頻已下架。

　　無獨(dú)有偶，一家日化品牌官方賬號的直播間，也被發(fā)現(xiàn)在進(jìn)行產(chǎn)品宣傳時打起“擦邊球”。在宣傳一款牙貼產(chǎn)品時，該品牌官方視頻里出現(xiàn)了“跟8個男人接吻都沒問題”等表述，被指低俗。

　　《法治日報》記者注意到，近年來，公眾對于廣告“擦邊”普遍持反感態(tài)度，一些評論認(rèn)為，此類營銷物化女性、制造低俗觀感，扭曲婚戀與性別觀念，極易誤導(dǎo)未成年人。

　　為何會出現(xiàn)廣告“擦邊”現(xiàn)象？廣告“擦邊”可能違反哪些法律規(guī)定？責(zé)任又該由誰承擔(dān)？對此，記者采訪了相關(guān)專家。

急于“破圈”引發(fā)“擦邊”

　　北京理工大學(xué)智能科技法律研究中心研究員王磊告訴記者，“擦邊”作為一種較為抽象的概念，在當(dāng)下的流行語語境中，通常指尚未達(dá)到明示淫穢色情的程度，但通過性暗示、低俗聯(lián)想、物化女性、挑戰(zhàn)公序良俗等方式吸引眼球與流量。

　　廣告緣何出現(xiàn)“擦邊”現(xiàn)象？

　　《法治日報》律師專家?guī)斐蓡T、泰和泰（北京）律師事務(wù)所合伙人李光分析，一方面，對于部分急于“破圈”或面臨增長瓶頸的品牌而言，“擦邊”帶來的巨大曝光量及短期內(nèi)的銷量轉(zhuǎn)化，往往會覆蓋其違法成本，相較于動輒百萬元的常規(guī)營銷費(fèi)用，幾萬元到幾十萬元的行政罰款可能會被一些品牌方異化為極具“性價比”的“營銷預(yù)算”；另一方面，與淫穢色情內(nèi)容不同，“擦邊”內(nèi)容往往通過文字游戲、隱喻或特定語境等手法或形式實(shí)現(xiàn)，一些品牌方對“公序良俗”的認(rèn)定存在“彈性空間”，因此容易游走在灰色地帶。

　　記者注意到，廣告法與《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理辦法》（以下簡稱《辦法》）均有規(guī)制廣告“擦邊”行為的相關(guān)規(guī)定。

　　廣告法明確，廣告應(yīng)當(dāng)真實(shí)、合法，以健康的表現(xiàn)形式表達(dá)廣告內(nèi)容，同時規(guī)定廣告不得有妨礙社會公共秩序或者違背社會良好風(fēng)尚，含有淫穢、色情、性別歧視等內(nèi)容，不得損害未成年人身心健康，且要求必須標(biāo)注“廣告”字樣。《辦法》則規(guī)定，互聯(lián)網(wǎng)廣告應(yīng)當(dāng)真實(shí)、合法，堅(jiān)持正確導(dǎo)向，以健康的表現(xiàn)形式表達(dá)廣告內(nèi)容，符合社會主義精神文明建設(shè)和弘揚(yáng)中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化的要求。

　　王磊表示，嚴(yán)格從法律概念上看，我國現(xiàn)行法律法規(guī)并未將“擦邊”廣告作為一個獨(dú)立、明確、可直接適用的法定類型進(jìn)行定義。執(zhí)法機(jī)關(guān)不會直接以“擦邊”二字作為處罰依據(jù)，而是將其轉(zhuǎn)化為廣告內(nèi)容違法、互聯(lián)網(wǎng)不良信息、損害婦女人格權(quán)益、損害未成年人身心健康、虛假或引人誤解宣傳等具體法律規(guī)范來認(rèn)定。

　　王磊進(jìn)一步分析，若廣告通過“女性是否干凈”“被男人污染”等表述貶低女性人格、強(qiáng)化性別污名，還可能觸及婦女權(quán)益保障法關(guān)于禁止通過大眾傳播媒介或者其他方式貶低損害婦女人格的規(guī)定，以及民法典關(guān)于不得違背公序良俗、人格權(quán)受保護(hù)的規(guī)定。若宣傳內(nèi)容使消費(fèi)者對產(chǎn)品功效、使用效果或者消費(fèi)必要性產(chǎn)生錯誤理解，還可能違反消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法實(shí)施條例以及反不正當(dāng)競爭法的相關(guān)規(guī)定。

　　李光則表示，當(dāng)“擦邊”詞匯被直接用于產(chǎn)品名稱或包裝時，除了會構(gòu)成違法廣告，還可能觸犯商標(biāo)法，以及違反反不正當(dāng)競爭法和產(chǎn)品質(zhì)量法的相關(guān)規(guī)定，引發(fā)合規(guī)風(fēng)險。

形式不同影響認(rèn)定

　　李光告訴記者，“擦邊”的呈現(xiàn)方式不同，在違法行為的發(fā)現(xiàn)、取證、性質(zhì)認(rèn)定和處罰上也存在差異。李光舉例，如短視頻、直播間等軟性宣傳（指通過較為隱蔽、柔和的方式進(jìn)行推廣，以下簡稱軟宣）具有瞬時性、動態(tài)性和碎片化的特征，且往往隱藏在海量的內(nèi)容流中，監(jiān)管部門通過巡查和技術(shù)識別發(fā)現(xiàn)“擦邊”內(nèi)容的難度較大，一般要靠消費(fèi)者的事后舉報和輿情發(fā)酵。而出現(xiàn)在產(chǎn)品名稱、商品包裝、電商標(biāo)題中的違規(guī)內(nèi)容屬于靜態(tài)展示，違法事實(shí)處于持續(xù)公開狀態(tài)，更容易被固證和查處。

　　王磊也表示，呈現(xiàn)方式雖然不能作為違法與否的決定因素，但會影響違法事實(shí)的證明路徑、責(zé)任主體的識別以及處罰措施的選擇。“一般而言，判斷一項(xiàng)內(nèi)容是否屬于廣告或者商業(yè)宣傳，仍應(yīng)結(jié)合發(fā)布主體、傳播場景、內(nèi)容指向、利益關(guān)聯(lián)和實(shí)際功能綜合認(rèn)定。品牌官方短視頻、達(dá)人種草、產(chǎn)品名稱、產(chǎn)品包裝、商品詳情頁、電商標(biāo)題、線下海報等，雖然形式不同，但如果其目的或者效果在于直接或者間接推銷商品、服務(wù)，通常都可能被納入廣告監(jiān)管或者商業(yè)宣傳監(jiān)管的評價范圍。”

　　“軟宣的違法通常會面臨責(zé)令停止發(fā)布廣告、下架視頻、消除影響及罰款；但如果涉及產(chǎn)品名稱或包裝違規(guī)，除了上述處罰外，品牌方可能還面臨強(qiáng)制召回已發(fā)售的違規(guī)實(shí)體商品、銷毀侵權(quán)包裝及宣傳海報等處罰，相較于軟宣，產(chǎn)品名稱或包裝違法會產(chǎn)生更高的損失。”李光說。

　　值得注意的是，王磊同時表示，并非所有推薦商品的行為都屬于廣告法規(guī)制的內(nèi)容，廣告法適用范圍包括商品經(jīng)營者或者服務(wù)提供者通過一定媒介和形式直接或者間接介紹其商品、服務(wù)的商業(yè)廣告活動。對此，《網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容生態(tài)治理規(guī)定》已對網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容中的低俗、庸俗、媚俗、性暗示、性挑逗等內(nèi)容提出防范和抵制要求，對于短視頻、直播間、公眾號推文、平臺推薦位等形態(tài)的宣傳方式而言，該規(guī)定同樣可以構(gòu)成監(jiān)管依據(jù)。

委托無法轉(zhuǎn)移責(zé)任

　　記者觀察到，一些品牌方會將廣告宣傳任務(wù)交由代運(yùn)營公司制作發(fā)布，在因廣告“擦邊”引發(fā)爭議時，品牌方往往以“外包制作，自己對此不知情”為由，主張自身無責(zé)。對此，專家表示，品牌方一般不能僅以“廣告外包制作”“不知情”為由免除行政責(zé)任。

　　王磊表示，廣告法明確，廣告主應(yīng)當(dāng)對廣告內(nèi)容的真實(shí)性負(fù)責(zé)，也就是說，作為廣告的委托者、受益者和商品服務(wù)提供者，廣告主對宣傳方向、禁用表述、審核流程應(yīng)當(dāng)負(fù)有控制義務(wù)；廣告主可以通過自建網(wǎng)站等自有媒介自行發(fā)布廣告，也可以委托第三方發(fā)布，但委托并不能轉(zhuǎn)移廣告主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法定責(zé)任。

　　王磊介紹，在廣告法律關(guān)系中，品牌方通常首先構(gòu)成廣告主。廣告主是為了推銷商品或者服務(wù)，自行或者委托他人設(shè)計(jì)、制作、發(fā)布廣告的主體，只要廣告是為品牌商品或服務(wù)而服務(wù)的，品牌方就應(yīng)對廣告內(nèi)容的真實(shí)性、合法性和價值導(dǎo)向承擔(dān)首要責(zé)任。

　　“代運(yùn)營公司或者廣告公司，如果接受品牌方委托，負(fù)責(zé)腳本策劃、文案設(shè)計(jì)、視頻制作、投放代理、直播運(yùn)營、賬號代管等工作，通常可能構(gòu)成廣告經(jīng)營者；如果其同時控制發(fā)布賬號、實(shí)際發(fā)布廣告或?yàn)閺V告主發(fā)布廣告，還可能構(gòu)成廣告發(fā)布者。”王磊解釋，直播場景中，商品銷售者或服務(wù)提供者通過互聯(lián)網(wǎng)直播推銷商品或服務(wù)，構(gòu)成商業(yè)廣告的，應(yīng)依法承擔(dān)廣告主責(zé)任；直播間運(yùn)營者、直播營銷人員接受委托提供廣告設(shè)計(jì)、制作、代理、發(fā)布服務(wù)的，應(yīng)承擔(dān)廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者責(zé)任。

　　“當(dāng)然，品牌方與外包機(jī)構(gòu)之間可以通過合同約定審查義務(wù)、違約責(zé)任、賠償責(zé)任、素材留痕、發(fā)布前確認(rèn)機(jī)制等內(nèi)部責(zé)任分擔(dān)。若外包機(jī)構(gòu)擅自篡改已確認(rèn)內(nèi)容、偽造審批記錄、超出授權(quán)范圍發(fā)布，品牌方可以在行政程序中提交證據(jù)爭取從輕、減輕處理，也可以事后向外包機(jī)構(gòu)追償。但這種內(nèi)部追償關(guān)系不能當(dāng)然對抗監(jiān)管機(jī)關(guān)，也不能替代品牌方自身的廣告合規(guī)審核義務(wù)。”王磊補(bǔ)充道。