上述三個(gè)方面，是我與大哥談話中相同的方面。還交流了些其他觀點(diǎn)，那就沒有這么風(fēng)平浪靜、風(fēng)調(diào)雨順了。他頻繁對(duì)我說(shuō)“不能茍同”，我也時(shí)斷時(shí)續(xù)對(duì)他說(shuō)“不敢茍同”。我就只寫這些能相互茍同的吧。對(duì)于他不能我不敢茍同的地方，我不敢寫。我怕他今后不再請(qǐng)我吃飯了。

我們讀博的那會(huì)兒，條件還比較差，宿舍里總共住了三個(gè)人。按年齡排序、從小到大，我們宿舍的三個(gè)人分別是：一位是法院系統(tǒng)的資深刑事法官，一位是公安系統(tǒng)的資深經(jīng)偵專家，還有一個(gè)就是我。法律人碰到一起，就是整天“吵架”。“你這個(gè)觀點(diǎn)，不能茍同。”“你這個(gè)認(rèn)識(shí)，與實(shí)踐掌握的還不大一致。”最噎人的該是：既不明確贊成也不明確反對(duì)，而是用實(shí)例推翻你的論證；以你之矛攻你之盾，大獲全勝后再會(huì)心一笑。

在我們宿舍，這種“吵架”很少發(fā)生。因?yàn)椋菚r(shí)候我還很年輕，沒有實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)，弄不過(guò)他倆。更因?yàn)椋麄z帶薪讀書，經(jīng)常請(qǐng)我吃飯，改善一下生活。而我沒有請(qǐng)他們吃過(guò)，一次都沒有！有句俗話不是說(shuō)嗎？“吃人嘴短，拿人手短。”“咱吃了人家的，就不要再嘴欠。”否則，會(huì)影響下次改善。

但現(xiàn)在事情正在悄悄其變化。

上周出差，碰到了我博士同宿舍的大哥。他現(xiàn)在已經(jīng)是全國(guó)公安系統(tǒng)的經(jīng)偵專家，業(yè)務(wù)精湛、聲名遠(yuǎn)播。再加上東北漢子的坦率和開誠(chéng)布公，觀點(diǎn)表達(dá)的既鮮明又齊整。說(shuō)鮮明，是因?yàn)椤坝幸徽f(shuō)一”，是非分明，從不扭扭捏捏，“這也行那也對(duì)”；說(shuō)齊整，是因?yàn)檎撟C清晰，從不拖泥帶水，更不強(qiáng)詞奪理。

我倆談了好多問(wèn)題，其中有同也有異。考慮到這些“同”和“異”當(dāng)中，滲透著對(duì)法律的理解，對(duì)實(shí)踐的把握，以及對(duì)整個(gè)法律體系脈絡(luò)的拿捏。我寫這篇稿子，記錄一下這些同異，為同行提供參考。

一是，最高法的指導(dǎo)性案例，如果發(fā)生錯(cuò)誤，立法機(jī)關(guān)有沒有責(zé)任？

大哥認(rèn)為，兩高發(fā)布的指導(dǎo)案例，不僅指導(dǎo)法院檢察院，對(duì)公安機(jī)關(guān)、律師和全社會(huì)都有指導(dǎo)功能。很多情況下，對(duì)于疑難復(fù)雜或者認(rèn)識(shí)有分歧的案件，辦案機(jī)關(guān)就是拿指導(dǎo)性案例作參照的。有指導(dǎo)案例，就算是有了依據(jù)，辦起案子來(lái)心里就有底氣。

但有個(gè)問(wèn)題，指導(dǎo)性案例如果出現(xiàn)錯(cuò)誤，比如明顯與法律規(guī)定不一致，怎么辦？是依法辦，還是依案例辦？更進(jìn)一步的問(wèn)題是：指導(dǎo)案例如果出現(xiàn)錯(cuò)誤，立法機(jī)關(guān)是不是有責(zé)任叫停？

我提出，您說(shuō)的這個(gè)，還真是制度設(shè)計(jì)中，一個(gè)不易察覺的漏洞。根據(jù)立法法的規(guī)定，行政法規(guī)、地方性法規(guī)、司法解釋和部門規(guī)章這些規(guī)范性文件，都有備案審查制度。也就是，這些規(guī)定出臺(tái)前，都得通過(guò)工作機(jī)制征求立法機(jī)關(guān)意見；立法機(jī)關(guān)有不同意見的，要作出相應(yīng)修改。但對(duì)指導(dǎo)性案例，沒有征求意見的工作機(jī)制，兩高審委會(huì)自己定了，就可以發(fā)布。這樣就沒有監(jiān)督和制約，雖然不會(huì)常見，但也難免發(fā)生指導(dǎo)案例與法律規(guī)定不一致的情況。

如果發(fā)生這種情況，立法機(jī)關(guān)沒有立法法的授權(quán)，因?yàn)閾?dān)心“伸手太長(zhǎng)”而很可能不會(huì)過(guò)問(wèn)。而司法機(jī)關(guān)又很難自行糾錯(cuò)。

這是司法制度設(shè)計(jì)中的一個(gè)缺陷，需要補(bǔ)漏，需要明確責(zé)任，更需要加強(qiáng)對(duì)指導(dǎo)案例的事前事中和事后審查。

二是，人民法院案例庫(kù)的入庫(kù)案例，質(zhì)量怎么把關(guān)？

大哥認(rèn)為，除兩高發(fā)布的指導(dǎo)案例外，還有人民法院案例庫(kù)。原來(lái)是判決不經(jīng)篩選、全部上網(wǎng)，現(xiàn)在改成人民法院案例庫(kù)了。這個(gè)案例庫(kù)的案例，是怎么篩選出來(lái)的，質(zhì)量怎么樣，都很難說(shuō)。原來(lái)全部上網(wǎng)，對(duì)錯(cuò)就留給有需要的人自主判斷。現(xiàn)在不是全部上網(wǎng)了，改成了案例庫(kù)。案例庫(kù)中的案例，雖然不是指導(dǎo)案例，也沒有法律效力，但畢竟最高法搞到案例庫(kù)里的。經(jīng)過(guò)了最高法、經(jīng)過(guò)了案例庫(kù)的篩選，這在實(shí)質(zhì)上就會(huì)對(duì)實(shí)踐產(chǎn)生影響甚至指導(dǎo)。這個(gè)案例庫(kù)的案例，怎么保障質(zhì)量？

我提出，我此前還真沒注意和考慮過(guò)這個(gè)問(wèn)題。主要是因?yàn)槲覐膩?lái)不看那些玩意。能寫進(jìn)判決書的理由，不知道經(jīng)過(guò)多少次反復(fù)的權(quán)衡和更改。“紙面上自圓其說(shuō)，暗地里藏著玄機(jī)”，通過(guò)紙面表述，根本把握不住案件的實(shí)質(zhì)。這種情況，至少在我身上，不是一次發(fā)生了。“判決結(jié)果，盡最大限度朝著我爭(zhēng)取的方向走。但在說(shuō)理部分，對(duì)于我的觀點(diǎn)，專門拎出來(lái)、逐一反駁，統(tǒng)統(tǒng)不予采納。”法院通過(guò)這種方式，要告訴社會(huì)的是：法院是法院家的法院，你說(shuō)的再對(duì)，我也不能附和，否則好像法院成你家開的了。但沒有觀點(diǎn)，怎么得來(lái)的結(jié)論；這也不采納那也不采納，怎么大幅度改變實(shí)質(zhì)結(jié)果？“那是我們法院主動(dòng)發(fā)現(xiàn)！”“嗯，這觀點(diǎn)，我嘴上贊同，至少不反對(duì)。”因?yàn)椋夷綄?shí)利而不圖虛名；在利益面前，決不選擇嘴硬。

“癩蛤蟆墊桌子底，沒本事還硬撐的事，我從來(lái)不干。”

我對(duì)案例庫(kù)的案例，不感興趣。但我認(rèn)為，判決公開，就是全面公開；既不能有入選入庫(kù)范圍的限制，也不能有公開范圍的限制。上述兩個(gè)限制，都是以公開的名義，行保密的實(shí)際，與法律規(guī)定不一致。更重要的是：還向社會(huì)傳遞了“經(jīng)最高法篩選過(guò)的”的影響，誤導(dǎo)公眾。

三是，據(jù)以實(shí)施合同詐騙犯罪的合同，是不是還能有效？

大哥對(duì)這個(gè)問(wèn)題有點(diǎn)氣憤。說(shuō)：這合同都成了合同詐騙罪了，用腦子想想，這個(gè)合同也不能有效啊。我給你簽合同，專門騙錢的合同。我都因?yàn)楹贤p騙罪給抓起來(lái)了，竟然還有一些觀點(diǎn)認(rèn)為這個(gè)合同還可以有效。還說(shuō)這理由那理由的。讓人不可思議。他們連什么是“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”都不懂，這種合同當(dāng)然無(wú)效。

我對(duì)這個(gè)問(wèn)題也有點(diǎn)氣憤。說(shuō)：這種觀點(diǎn)我早就接觸和聽說(shuō)過(guò)。是最高法一些法官提出來(lái)的。據(jù)說(shuō)，認(rèn)為合同詐騙罪的合同仍然可以有效的意見，竟然在內(nèi)部還是占上風(fēng)的多數(shù)意見。理由是：這樣可以保障被害人通過(guò)更多法律途徑、盡快拿回屬于自己的財(cái)產(chǎn)。一方面可以通過(guò)刑事追贓去拿錢，另一方面也可以通過(guò)民事起訴去拿錢。

我覺得，對(duì)提出這種觀點(diǎn)的人，應(yīng)該勸他“把腦子從腳后跟里拿出來(lái)，再好好想一想。”連刑法這種最嚴(yán)厲的法，都違反了，這屬于最嚴(yán)重的“違反法律和行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”。這種合同當(dāng)然無(wú)效。

至于他們提出的什么最大限度保障被害人等理由，更是胡說(shuō)八道。通過(guò)刑事手段拿不回錢來(lái)，通過(guò)民事手段更拿不回來(lái)，這就是刑民交叉案件，對(duì)刑事追贓范圍內(nèi)的財(cái)產(chǎn)再提起民事訴訟的，應(yīng)當(dāng)駁回起訴的理由。

更重要的是：合同無(wú)效才更有利于保護(hù)被害人利益。即便可以提起民事訴訟，合同無(wú)效不是不立不審了，而是雙方返還。這不是更好保護(hù)被害人利益嗎？

我對(duì)這種觀點(diǎn)，懷著小人之心揣測(cè)一下：如果明確用以犯罪的合同只能有無(wú)效這一種結(jié)果，法院的職權(quán)就被限死了。職權(quán)，因?yàn)橛锌臻g，才叫職權(quán)。僅有一條道可以走的，那叫義務(wù)。比如：你今天必須得請(qǐng)我吃飯！