陳偉奇?zhèn)€人社會職稱

政協(xié)茂名市電白區(qū)第二屆委員會委員

貴州省茂名商會執(zhí)行會長

振興電白廣州聯(lián)誼會常務副會長

西南政法大學法學博士

西南政法大學中國法文化研究傳播中心研究員

廣東盈隆律師事務所副主任

廣東盈隆（貴陽）律師事務所管委會主任

盈隆法律研究中心主任

中國廣州仲裁委員會仲裁員

廣州市司法局調(diào)解專家

建設工程合同糾紛專業(yè)律師

廣州大學不動產(chǎn)研究中心研究員

茂商新媒體平臺“茂名故事館”、“商訊0668”常年法律顧問

《中華人民共和國招標投標法》第二條規(guī)定，“在中華人民共和國境內(nèi)進行招標投標活動，適用本法。”而第三條規(guī)定必須進行招標投標的項目規(guī)范。第十條規(guī)定招標的方式分為公開招標和邀請招標。

根據(jù)上述法律規(guī)定可知，對于必須進行招標投標活動的項目，應該按照《中華人民共和國招標投標法》的相關(guān)規(guī)定執(zhí)行。但是，對于非必須招投標的項目，如果也選擇通過招標投標活動確定承包人，是否也應該嚴格按照《中華人民共和國招標投標法》的規(guī)定執(zhí)行，如果非必須招投標的項目通過招標投標活動訂立施工合同，但是存在先定后招、明招暗定情形，是否也屬于無效合同？如果發(fā)包人和承包人對于合同效力均沒有異議，法院是否會依職權(quán)審查合同的效力？

讓我們通過解讀最高人民法院的判例來進行分析和解答。相關(guān)案例：（2021）最高法民終1053號

2013年9月18日，某甲公司通過招標、投標程序，中標某乙公司建設的蘭州天寶時代廣場項目。

2013年6月6日起，某甲公司進場施工。在開庭審理中，雙方當事人一致認可某甲公司于2013年8月進場施工。2013年10月2日，建設單位某乙公司、監(jiān)理單位、承包單位某甲公司共同簽署《工程開工報告》。

2013年11月15日，某乙公司與某甲公司簽訂《建設工程施工合同》，約定由某甲公司承包案涉工程。2013年、2014年、2015年分別對地基和基礎(chǔ)、主體結(jié)構(gòu)等進行了鋼筋隱蔽驗收、分部工程質(zhì)量驗收等分項驗收。

2017年12月案涉工程消防驗收合格。

后某乙公司與某甲公司就涉案工程項目存在爭議，某甲公司將某乙公司訴至法院。

一審法院認為，關(guān)于案涉合同及相關(guān)補充協(xié)議應否解除的問題。案涉工程經(jīng)過招投標程序，某乙公司與某甲公司于2013年11月15日簽訂《建設工程施工合同》，但某甲公司于進行招投標程序之前就已經(jīng)進場施工。

根據(jù)《中華人民共和國招標投標法》第二條規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)進行招標投標活動，適用本法”。一旦選擇招標，發(fā)包方必須受招標過程中相關(guān)法律法規(guī)的制約，即在某乙公司自主決定履行招投標程序后，其相應活動必須符合《中華人民共和國招標投標法》的規(guī)定。《中華人民共和國招標投標法》第五十三條規(guī)定：“投標人相互串通投標或者與招標人串通投標的，中標無效”。

某甲公司在依法招標之前進場進行施工，存在先定后招、明招暗定情形，違反《中華人民共和國招標投標法》的上述規(guī)定，導致中標無效，據(jù)此根據(jù)招標文件所簽訂的《建設工程施工合同》亦無效，無效合同自始不發(fā)生合同效力。此外，在招投標前后，簽訂的上述其他協(xié)議亦因違反法律強制性規(guī)定而均屬無效。

某乙公司與某甲公司均不服一審法院作出的判決結(jié)果，向最高人民法院提起上訴。

某乙公司與某甲公司的上訴理由，均是認為涉案的《建設工程施工合同》《天寶時代廣場綜合樓施工合同補充協(xié)議書》《水電工程及通風空調(diào)工程補充協(xié)議書》合法有效。

最高人民法院認為，《最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋〔2004〕14號）第一條規(guī)定：“建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據(jù)合同法第五十二條第（五）項的規(guī)定，認定無效：

（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；（二）沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；（三）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。”

根據(jù)《中華人民共和國招標投標法》第四十五條第二款規(guī)定，中標通知書對招標人和投標人具有法律約束力。中標是發(fā)包人與承包人簽訂施工合同的前提條件，只有符合法律規(guī)定的中標，才能形成合法有效的建設工程施工合同法律關(guān)系。

因此，無論是必須招投標的項目還是非必須招投標的項目，一旦確定采用招投標的方式訂立合同即應當受《中華人民共和國招標投標法》的約束，即要通過規(guī)制招投標行為以維護建設工程領(lǐng)域的招投標秩序，否則，將導致招投標秩序規(guī)則的空設，損害其他不確定投標人的合法權(quán)益。本案中，雖然雙方當事人均主張案涉合同有效，但對于合同效力的審查屬于人民法院依職權(quán)主動審查的內(nèi)容。

本案雙方當事人在招投標前已經(jīng)就案涉工程中標達成一致，并由某甲公司提前進場施工，故其后續(xù)進行招投標活動僅為履行手續(xù)，存在串通招投標的行為。根據(jù)《中華人民共和國招標投標法》第五十三條“投標人相互串通投標或者與招標人串通投標的，投標人以向招標人或者評標委員會成員行賄的手段謀取中標的，中標無效......”規(guī)定，案涉中標無效，依據(jù)該次中標所建立的建設工程施工合同法律關(guān)系也應無效。

故雙方簽訂的《建設工程施工合同》及相關(guān)補充協(xié)議均無效。某乙公司、某甲公司關(guān)于《建設工程施工合同》及相關(guān)補充協(xié)議有效的主張，本院依法不予支持。因某甲公司關(guān)于解除案涉合同并按照合同約定給付違約金及利息、某乙公司關(guān)于應繼續(xù)履行合同并按照合同約定給付違約金的主張，均是建立在雙方建設工程施工合同法律關(guān)系有效的基礎(chǔ)上，本院已經(jīng)認定上述合同無效，故某甲公司、某乙公司上述主張均不能成立，本院依法不予支持。

根據(jù)上述最高人民法院的案例可知，無論建設單位或者施工單位對于施工合同的效力是否提出異議，人民法院在審理案件時，均應依職權(quán)審查合同的效力，在對合同效力作出認定的基礎(chǔ)上，在就原告的訴進行審理。

《中華人民共和國民法典》第七百八十八條之規(guī)定，“建設工程合同是承包人進行工程建設，發(fā)包人支付價款的合同。”第七百九十三條之規(guī)定，“建設工程施工合同無效，但是建設工程經(jīng)驗收合格的，可以參照合同關(guān)于工程價款的約定折價補償承包人。”《最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第六條之規(guī)定，“建設工程施工合同無效，一方當事人請求對方賠償損失的，應當就對方過錯、損失大小、過錯與損失之間的因果關(guān)系承擔舉證責任。”

根據(jù)上述法律規(guī)定，發(fā)包人和承包人簽訂的《施工合同》如認定為有效，承包人向發(fā)包人訴求的標的是工程款；如相應的《施工合同》無效，承包人向發(fā)包人訴求的標的折價賠償款或損失金額。也即，合同的效力會影響承包人的訴求標的。因此，法院在審理建設工程糾紛案件時，需要依職權(quán)審查合同的效力，有相應的法律依據(jù)。

陳奇律師工程案例100期之第八十四期分享完畢。

供稿：陳偉奇

新媒體平臺（茂名故事館&商訊0668）特約通訊員：伍斯興

整理發(fā)布：茂商新媒體編輯部

支持單位：五桂山沉香酒

茂商圈新動態(tài)，企業(yè)新聞報道，歡迎來稿發(fā)布！

茂商新媒體平臺（包含茂名故事館與商訊0668）憑借其強大的資源鏈接能力和多元的品牌宣傳手段，覆蓋了制造業(yè)、服務業(yè)、文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)等各行各業(yè)。它不僅為企業(yè)提供了廣闊的發(fā)展空間，也為行業(yè)間的交流合作搭建了平臺，在行業(yè)與市場中強化整體茂商品牌影響力，成為促進商業(yè)繁榮、推動經(jīng)濟發(fā)展的重要引擎，托舉企業(yè)品牌“起飛”，更讓自強不息的茂商精神成為地域商業(yè)名片，引領(lǐng)群體于時代潮頭，乘風破浪、續(xù)寫輝煌。