按：2022年S市疫情防控形勢異常嚴峻，某國有醫(yī)藥公司四處求購口罩而不得。該市藥監(jiān)局專門發(fā)文放寬醫(yī)用防護口罩的檢驗標準，不再對微生物指標進行檢驗。涉案口罩企業(yè)加班加點趕制口罩，標注滅菌型醫(yī)用防護口罩的部分產(chǎn)品實際并未進行滅菌操作。企業(yè)法人和部分員工被指控犯有生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，法定刑十年以上有期徒刑。

一、涉案未滅菌口罩屬于合格的非滅菌型醫(yī)用防護口罩，未滅菌而標注滅菌屬于不實標注，應承擔相應的民事責任和行政責任而非刑事責任

1.未滅菌也可以是合格的醫(yī)用防護口罩。根據(jù)醫(yī)用防護口罩的國家標準GB19083-2010《醫(yī)用防護口罩技術(shù)要求》，醫(yī)用防護口罩分為滅菌型與非滅菌型兩種類型。未滅菌也可以在市場上合法流通，也可以應用于醫(yī)療場景。

2.涉案口罩完全具備醫(yī)用防護口罩的性能。S市藥監(jiān)局案發(fā)前曾針對公司的03批口罩進行過抽檢。公司按照S市藥監(jiān)局的標準委托第三方對其余批次出具檢驗報告，檢測項目符合GB19083-2010《醫(yī)用防護口罩技術(shù)要求》標準。

3.單純的不實標注不應承擔刑事責任。沒有滅菌卻標識為滅菌，屬于不實標識。根據(jù)《產(chǎn)品質(zhì)量法》第五十四條的規(guī)定，產(chǎn)品或者其包裝標識不真實，應承擔相應的行政責任而非刑事責任。2020年2月25日中政委、最高法、最高檢、公安部、司法部聯(lián)合制定了《關(guān)于政法機關(guān)依法保障疫情控制期間復工復產(chǎn)的意見》，其中第五條明確規(guī)定：“對于疫情防控期間，超出經(jīng)營范圍生產(chǎn)經(jīng)營疫情防控產(chǎn)品、商品，或因疫情防控需要，為趕工期導致產(chǎn)品標注不符合相關(guān)規(guī)定，未造成實質(zhì)性危害的，依法妥善處理。”

周光權(quán)教授2021年5月26日發(fā)表在《法制日報》的《產(chǎn)品質(zhì)量標準與生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪》一文中表達了如下觀點：“司法機關(guān)需要查明行政法上的不合格產(chǎn)品，是否屬于刑法第一百四十條所規(guī)定的不合格產(chǎn)品。對于刑事違法性的判斷，固然要考慮行政違法性之有無，但更應在此基礎(chǔ)上結(jié)合行為的法益侵害性、刑法規(guī)范的目的進行實質(zhì)性、限定性解釋，以確定刑法所固有的違法性。”

二、涉案口罩沒有造成任何現(xiàn)實人身危害，標識不實侵犯的主要是財產(chǎn)法益，本案屬于典型的經(jīng)濟糾紛

1.本案案發(fā)是有居民在微博稱公司生產(chǎn)的KN95口罩有問題。但對于公司生產(chǎn)的涉案醫(yī)用防護口罩，沒有任何人投訴過質(zhì)量問題。

2.醫(yī)用防護口罩滅菌與否不會對普通百姓的日常防疫產(chǎn)生任何影響。根據(jù)《口罩流向表》，涉案口罩全部流向普通生活場所，能夠滿足市民日常防護需求，未發(fā)生任何事故。在疫情期間因為生產(chǎn)、銷售偽劣口罩被定罪判刑的企業(yè)不少，但本案與其他案件最大的區(qū)別是：涉案口罩并非三無產(chǎn)品，根據(jù)檢驗結(jié)果，具備一定的防護功能，對疫情防控能發(fā)揮正面作用。一審判決所稱的“對疫情防控工作造成隱患甚至直接的危害”沒有任何依據(jù)，純屬個人想象。

3.滅菌型醫(yī)用防護口罩的銷售價格明顯高于非滅菌型。涉案口罩的不實標注主要損害了使用者的經(jīng)濟利益。簡單的說，以滅菌型的高價購買了未滅菌型的低價合格產(chǎn)品。約定滅菌而實際部分未滅菌屬于合同違約，未滅菌而標注滅菌的行為屬于行政違法。按照一審判決邏輯，侵犯消費者權(quán)益的民事案件很多都可以轉(zhuǎn)化為刑事案件，這明顯違反刑法的謙抑原則。

三、被告人是否夠罪應圍繞黃牛而非俱樂部股權(quán)、被告人是否夠罪應圍繞黃牛而非俱樂部股權(quán)

1.S市藥監(jiān)局專門發(fā)文放寬醫(yī)用防護口罩的檢驗標準。在存在國家標準的前提下，S市藥監(jiān)局專門制發(fā)108號文，規(guī)定無論是滅菌型還是非滅菌型醫(yī)用防護口罩都不需要進行“微生物指標”檢驗。因為如果嚴格按照國家標準進行檢驗，市場上根本沒有足量的合格口罩。S市藥監(jiān)局緊急從權(quán)從變，是從疫情防控的實際形勢出發(fā)所采取的務(wù)實之舉。刑事立案之前，S市醫(yī)療器械檢驗研究院已經(jīng)對涉案口罩按照108號文的標準進行過抽檢，結(jié)論全部合格。

2.涉案醫(yī)藥公司明知口罩未滅菌而未提出任何異議。口罩公司并未進行任何隱瞞，而是如實提交了所有批次的檢驗報告，這些檢驗報告均未包含滅菌項目檢測。負責采購的醫(yī)藥公司對此明知而未提出任何異議。這不是因為瀆職，而是因為在當時背景下，滅菌與否并非口罩采購時的首要考慮。

3.口罩公司沒有滅菌是為了滿足醫(yī)藥公司的交貨期限。法庭已查明，對口罩進行滅菌所增加的生產(chǎn)成本微乎其微，但會導致整個批次的口罩生產(chǎn)周期至少延長兩周以上。口罩公司所有滅菌設(shè)備日夜不停24小時運行，也趕不上醫(yī)藥公司的交貨期限。不是生產(chǎn)成本，而是時間成本，才是口罩公司決定對部分口罩不予滅菌操作的關(guān)鍵。彼時市場上的非滅菌型醫(yī)用防護口罩每只價格在10元以上，而口罩公司的供貨價格不到1元，上訴人并未趁機哄抬物價，也未發(fā)國難財。

4.聊勝于無，涉案口罩對疫情防控有功無害。2020年全國爆發(fā)新冠疫情后，口罩、防護服等防疫產(chǎn)品十分緊缺，在當?shù)赜嘘P(guān)政府部門的鼓勵和要求下，上訴人的公司開始生產(chǎn)口罩等防疫產(chǎn)品。2022年S市防疫形勢吃緊，包括本辯護人在內(nèi)的市民被封城長達三個多月之久，期間防護口罩一罩難求、口罩價格大幅上漲。是選擇沒有口罩還是選擇非滅菌型醫(yī)用防護口罩，正常人都會做出正確的判斷。

一審判決稱，正因為當時S市疫情嚴峻，所以口罩供貨企業(yè)更應嚴把質(zhì)量關(guān)。這個說法成立的前提是，口罩企業(yè)有足夠的時間去從容的生產(chǎn)，市場有足夠的供貨渠道可供從容的挑選。但事實并非如此。我們不能脫離當時特殊的社會情勢，按照常態(tài)化的標準搞事后審判。當時的執(zhí)法如果存在偏頗，今天的司法需要進行糾偏和矯正，而非簡單護航和背書。

綜上：本案是一起典型的輿情驅(qū)動的案件。公安機關(guān)在2022年某月某日晚上19時5分發(fā)現(xiàn)有居民發(fā)微博稱其使用的口罩疑似存在質(zhì)量問題。僅僅5個小時后，公安機關(guān)便完成了刑事立案程序。很顯然，當時根本沒有對涉案口罩進行任何扣押更未進行任何質(zhì)量檢驗，根本不符合刑訴法規(guī)定的“有犯罪事實”這一刑事立案條件。

上訴人是口罩公司的法定代表人，自2022年8月被羈押至今，導致公司大小事務(wù)甚至銀行貸款都無法處理。公司員工已經(jīng)從巔峰時的五六百人降至目前的幾十人，目前公司經(jīng)營舉步維艱，實際上已經(jīng)瀕臨倒閉。中央反復強調(diào)，不能辦理一個案件弄死一個企業(yè)，辦案要追求法律效果和社會效果的統(tǒng)一，我們希望這些刑事司法政策能在本案中得到落實。上訴人和他的口罩公司都在等待司法的救贖，期待貴院秉持天理、國法和人情相統(tǒng)一的原則，依法改判上訴人無罪！

如果貴院不能判決上訴人無罪，也請比照虛假廣告罪的社會危害性，對上訴人更改罪名并從輕量刑。相關(guān)主體利用廣告對產(chǎn)品作虛假、不實宣傳，法定最高刑是二年有期徒刑。本案僅僅是標注不實，沒有進行任何廣而告之的公開宣傳，社會危害性顯然低于虛假廣告，上訴人一審被判處十一年有期徒刑顯失公平。退一萬步，貴院也僅應以生產(chǎn)、銷售不符合標準的醫(yī)用器材罪對上訴人在三年以下有期徒刑區(qū)間內(nèi)量刑并依法宣告緩刑。