以下文章來源于海上法學院，作者葉良芳

葉良芳

浙江大學光華法學院教授、博士生導師，

中國刑法學研究會常務理事

4月10日，最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋（二）》（法釋〔2026〕6號），【以下簡稱《解釋（二）》】，自5月1日起施行。其第八條明確規(guī)定：非國家工作人員受賄罪、對非國家工作人員行賄罪、職務侵占罪和挪用資金罪（俗稱的“民企犯罪”）定罪量刑標準分別參照受賄罪、行賄罪（單位行賄罪）、貪污罪、挪用公款罪定罪量刑標準執(zhí)行。

這一規(guī)定的出臺，意味著之前在民企與國企職務犯罪中長期實行的數(shù)額雙軌制正式退場。從規(guī)范效果上看，實行同罪同罰后，民營企業(yè)內部腐敗行為的刑事追訴力度將明顯提升。這一變化被視為“平等保護產權、優(yōu)化營商環(huán)境”的重要舉措。不過，也有不少人士指出，《解釋（二）》第八條超出了司法解釋應有的權限，涉嫌違反《立法法》第八條關于犯罪和刑罰必須由法律規(guī)定的要求。本文認為，這一質疑確實值得認真對待，但從形式合法性和實質合理性兩個層面分析，該條規(guī)定卻有著充分的法理依據。

一、從身份到行為：實質正當性的轉向

民企與國企在職務犯罪處罰標準上的差異，源于立法者的有意區(qū)分。1997年《刑法》將職務侵占罪從貪污罪中分離出來，并配置了更輕的法定刑。這一立法設計有其內在邏輯：國企工作人員侵占的是公共財產，損害的是國家利益；民企工作人員侵占的是私有財產，影響的主要是私企利益，兩者的社會危害性存在層級差異。

不過，時至今日，這一區(qū)分所依賴的社會基礎已經發(fā)生了深刻變化。民營經濟早已不是當年的配角。它貢獻了我國50%以上的稅收、60%以上的GDP、70%以上的技術創(chuàng)新成果、80%以上的城鎮(zhèn)勞動就業(yè)以及90%以上的企業(yè)數(shù)量。體量的躍升帶來了性質的嬗變：民營企業(yè)內部腐敗的危害，已不再局限于一家一企的得失，而是外溢為擾亂市場秩序、破壞營商環(huán)境、打擊投資者信心的公共風險。這種顯著的外部性，構成了刑法介入的正當基礎。為此，《刑法修正案（十一）》提高了民企犯罪的法定刑，使其與國企犯罪在刑罰結構上基本對齊。

然而，刑罰結構的對齊并不等于量刑標準的統(tǒng)一。《刑法修正案（十一）》僅解決了法定刑檔次（“有檔”）的問題，并未解決具體數(shù)額標準（“有標”）的問題。2016年《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》設定的2倍、5倍數(shù)額標準，在刑法修正后繼續(xù)適用，形成了罪名刑期相同、入罪門檻不同的扭曲格局。以職務侵占300萬元為例，在國企按貪污罪論處，屬于數(shù)額特別巨大，面臨10年以上有期徒刑；在民企按職務侵占罪論處，實際量刑往往遠輕于國企。這種同害不同罰，構成了對平等保護原則的直接挑戰(zhàn)。《解釋（二）》的并軌，正是這一背景下的制度閉環(huán)，也是司法解釋對時代需求的積極回應。

從平等原則看，雙軌制將所有制身份嵌入定罪量刑標準，使民企人員與國企人員在實施相同行為時承擔不同的刑事責任，構成了基于身份的差別對待。按照平等原則的要求，差別對待必須具備正當化事由。然而，職務侵占罪與貪污罪的行為構成高度同質，區(qū)別僅在于單位性質不同。但單位性質是主體的屬性而非行為的屬性，將其作為量刑差異的依據相當于承認身份刑法的正當性，這與現(xiàn)代刑法的行為主義立場相悖。

從法益侵害角度看，大型民營企業(yè)的財產規(guī)模、就業(yè)人數(shù)、產業(yè)鏈影響可能遠超許多中小型國企，以所有制劃線反而可能造成新的不公。即便承認國企財產具有公共性，這一屬性已在貪污罪更重的法定刑中得到體現(xiàn)，無需在數(shù)額標準上二次加重。因此，同罪同罰消除了基于所有制身份的差別對待，實現(xiàn)了同案同判的形式正義。

從罪責刑相適應原則看，雙軌制的2倍、5倍差額造成了明顯的罪刑失衡。以非國家工作人員受賄罪為例，其入罪和升檔量刑的數(shù)額門檻遠高于受賄罪，這意味著非國家工作人員收受100萬元與國家工作人員收受20萬元大致處于同一量刑檔次，實質上形成了數(shù)額倒掛，即社會危害性相當甚至更為嚴重的行為受到更輕的處罰。這種因主體身份不同而產生的量刑落差，與罪責刑相適應原則的內在要求相悖。《解釋（二）》取消數(shù)額倍數(shù)差，直接對齊標準，實現(xiàn)了同數(shù)額同刑罰，使罪刑關系回歸線性對應。這一調整既回應了公眾的樸素正義感，也契合了罪刑均衡的刑法基本原理。

二、從創(chuàng)設到細化：司法解釋的合法邊界

《解釋（二）》第八條面臨的最核心質疑在于，它是否超越了司法解釋的權限邊界，侵犯了立法機關對于犯罪和刑罰的專屬立法權。筆者認為答案是否定的。

第一，從立法權與司法解釋權的分工看，量刑幅度的設定與數(shù)額標準的確定，屬于不同層次的問題。前者關涉刑罰種類和刑期區(qū)間，是犯罪和刑罰的核心內容，應由立法機關專屬行使；后者則是在法定量刑幅度內，將“數(shù)額較大”等抽象概念具體化為可操作的數(shù)值標準，屬于法律適用中的技術性問題，可由司法解釋加以明確。兩者實質上是設定框架與填充內容的關系。《刑法修正案（十一）》將兩罪的最高刑拉近至相鄰檔次，本身就表明兩罪的社會危害性差異已顯著縮小。在此前提下，司法解釋統(tǒng)一兩罪的數(shù)額標準，恰恰是對修法精神的準確貫徹：一方面，法定刑已保留根本差異，數(shù)額標準的統(tǒng)一不會抹殺兩罪的罪質區(qū)別；另一方面，若繼續(xù)維持倍數(shù)差，反而會使趨近的刑罰結構在實際適用時被拉遠，背離修法意圖。因此，統(tǒng)一數(shù)額標準是在立法框架內的合理詮釋，而非對立法權限的僭越。

第二，從犯罪構成與量刑情節(jié)的區(qū)分看，司法解釋統(tǒng)一數(shù)額標準，并未改變任何罪名的構成要件。構成要件解決的是判定行為是否構成犯罪的罪質標準問題，而數(shù)額情節(jié)解決的是測定行為是否達到量刑檔次的刑罰標準問題。非國家工作人員受賄罪的構成要件在《解釋（二）》出臺前后沒有任何變化，變化的只是數(shù)額較大、數(shù)額巨大、數(shù)額特別巨大的具體數(shù)額。這些具體數(shù)額是量刑情節(jié)的具體化，而非犯罪構成的創(chuàng)設。在司法實踐中，由司法解釋確定具體數(shù)額標準是通行做法。事實上，刑法典中絕大多數(shù)財產犯、經濟犯的數(shù)額標準均由司法解釋加以明確，立法機關僅在極少數(shù)情況下直接規(guī)定犯罪數(shù)額。這一分工模式的形成，既出于立法技術的考量——數(shù)額標準需隨經濟發(fā)展水平動態(tài)調整，也源于對司法機關專業(yè)優(yōu)勢的充分重視。這種雙重考量，共同塑造了既具靈活性又不失專業(yè)性的制度安排。可見，將統(tǒng)一數(shù)額標準質疑為對構成要件的改變，實際上混淆了犯罪的定性要件與定量要件，是對司法解釋功能的誤讀。換言之，數(shù)額標準的統(tǒng)一調整，并未觸動犯罪構成的定性基礎，而只是在定量層面作出的合理回應。

三、從雙軌到參照：技術選擇的法理邏輯

參照適用，是準確理解《解釋（二）》第八條規(guī)范意涵的關鍵切入點。有學者質疑該條款采用參照適用技術超越了司法解釋權限，但這實際上是對參照適用性質的誤解。參照適用既未逾越司法解釋的權限邊界，也有充分的法理依據。

從性質看，參照適用不同于修改法律或等同適用。《解釋（二）》第八條使用參照適用而非等同適用，恰恰體現(xiàn)了司法解釋對兩罪差異的清醒認識和精準把握。參照適用是在承認兩罪存在本質差異的前提下，基于特定價值判斷適用相同的操作標準。與等同適用不同，參照適用預留了在個案中根據罪質差異進行必要調整的空間。當《刑法修正案（十一）》已經將兩罪的刑罰結構基本拉平時，司法解釋將數(shù)額標準予以統(tǒng)一，只是將立法隱含的價值判斷在操作層面予以顯性化。這一隱含的價值判斷正是兩罪的社會危害性差異已顯著縮小。換言之，司法解釋并未創(chuàng)設任何新的法律規(guī)則，而是在立法已經設定的框架內，選擇了一種更為合理的解釋方案。它不是在宣布兩罪完全相同，而是在承認差異的前提下，基于特定政策考量選擇統(tǒng)一的操作標準。

參照適用還有另一層規(guī)范意涵，即在具體適用中允許司法機關根據案件具體情況作出適當裁量。《解釋（二）》第八條在后段規(guī)定，司法機關在定罪量刑時，“應綜合考慮犯罪的性質和情節(jié)，準確評估社會危害性，確保罪責刑相適應。”這實際上為司法機關預留了必要的裁量空間，以防止機械適用導致個案不公。這也正是參照適用區(qū)別于等同適用的實踐意義所在。從《刑法修正案（十一）》施行到《解釋（二）》出臺，中間經歷了長達五年的“有檔無標”空窗期。在此期間，各地司法機關對于“數(shù)額特別巨大”的認定標準把握不一，嚴重影響了法律適用的統(tǒng)一性與公正性。《解釋（二）》的出臺終結了這種混亂局面，為全國司法機關提供了統(tǒng)一的操作指引。這恰恰體現(xiàn)了司法解釋作為立法與司法之間橋梁的功能。

從更宏觀的視角審視，《解釋（二）》體現(xiàn)了司法機關服務經濟社會發(fā)展大局的自覺意識。民營經濟是推動我國經濟發(fā)展的重要力量，保護民營企業(yè)產權實質上就是保護生產力。該解釋通過統(tǒng)一數(shù)額標準，消除了基于所有制不同的區(qū)別對待，向社會釋放了平等保護各類所有制產權的明確信號。這對于提振民營企業(yè)信心、優(yōu)化營商環(huán)境，具有重要的制度意義。

與此同時，《解釋（二）》也展現(xiàn)出高度的自我約束：其一，堅守了不創(chuàng)設新罪的底線，未將任何原本不構成犯罪的行為納入處罰范圍；其二，尊重了立法的優(yōu)先地位，始終處于補充立法而非替代立法的位置；其三，為個案裁量保留了必要空間，體現(xiàn)了司法解釋應有的謙抑品格。

文章轉載自“海上法學院”。原文刊登于《上海法治報》2026年5月13日B2版“法治論苑”，本文僅限學習交流使用，版權歸原作者所有。

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