作者：吳單律師，廣東廣強律師事務所

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01

詐騙犯罪的定性，核心在于“是否具有非法占有目的”。

非法占有目的，指行為人意圖以非法手段無對價地取得他人財物，系一種主觀心態。司法實務中，主要還是通過行為人的客觀事實及書證、物證等證據來綜合判斷。

比如，是不是拿錢后就跑路了（攜款逃匿、斷絕往來、徹底失聯）；

借款時的經濟狀況（是否資不抵債、借款數額是否超過當前收入）；

錢被拿去做什么了（約定用途，正常生產經營，還是個人揮霍或極不負責地投資）；

經營項目的預期前景（盈利能力是否可覆蓋資金使用成本）；

有沒有實際還錢（穩定、持續的償還本息）；

有沒有逃避還款（轉移、隱匿資產，搞假破產、假倒閉）等等。

理論上，逐一排查上述情況后，基本可以準確判斷出行為人是根本不想還錢，還是迫于經營不善等客觀原因而無法還錢，即是否具有非法占有目的。

02

然而，現實中的情況可能更復雜。

對于“實際還錢”的情形，可能還要進一步審查：具體是怎么還錢的？

如果行為人通過借款資金使經營項目得以延續，甚至扭虧為盈，進而將正常的業務收入用來償還本息，則是真正意義上的還錢。

反之，如果行為人以拆東墻補西墻、借新還舊的方式償還出借方的本金及利息，往往被認為不是真還錢，因為其隨時可能還不上，然后就擺爛跑路。因此，這類借新還舊的情形，可能被認定為具有非法占有目的。

這一觀點，還真有法律依據：

最高檢《關于辦理涉互聯網金融犯罪案件有關問題座談會紀要》第14條，“......是否具有非法占有目的，是區分非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪的關鍵要件，對此要重點圍繞融資項目真實性、資金去向、歸還能力等事實進行綜合判斷。犯罪嫌疑人存在以下情形之一的，原則上可以認定具有非法占有目的：（4）歸還本息主要通過借新還舊來實現的”。

實務中，還真有不少辦案機關這樣做：凡是以借新還舊方式還款的，就認定當事人具有非法占有目的。

這當然是有問題的，至少是沒有尊重現實中的微觀經濟規律，“借新還舊”本身是一種債務處理策略，最終產生怎樣的效果取決于使用者。

比如，最高法《九民紀要》第57條指出，“貸款到期后，借款人與貸款人訂立新的借款合同，將新貸用于歸還舊貸，舊貸因清償而消滅，為舊貸設立的擔保物權也隨之消滅”。

換言之，法律并不禁止“借新還舊”，只是當舊貸被清償后，其對應的擔保權也要滅失，新貸繼續有效。

又如，財政部《關于對地方政府債務實行限額管理的實施意見》也曾指出，“地方政府要將其所有政府債務納入限額，并分類納入預算管理。其中，一般債務納入一般公共預算管理，主要以一般公共預算收入償還，當赤字不能減少時可采取借新還舊的辦法......如收儲土地未能按計劃出讓的，可先通過借新還舊周轉，收入實現后即予歸還”。

因此，涉詐騙案件中，“借新還舊”只是一種還款方式，并不能直接據此推定當事人的主觀目的。

03

實務中，當事人雖然有借新還舊的情況，但同時存在以下三種情形之一的，不能認定為具有非法占有目的，也不構成詐騙犯罪。

一是出借方明知當事人系借新還舊，仍愿意出借資金，這屬于出借方自甘風險，不構成詐騙。

（2020）豫刑終8號一案，

公訴機關指控，被告人X某為D公司法定代表人，受被告人W某的指示辦理相關借款、貸款手續，L某2為公司出納，受被告人W某的指使進行轉賬、匯款等。2012年，被告人W某通過他人購買了X公司，并指使他人以X公司名義辦理貸款手續。

后上述兩公司均不再正常經營，被告人W某以非法占有為目的，隱瞞自己欠下大量外債，無力歸還的事實，以拆東墻補西墻的方式，虛構質押物數量，隱瞞質押物已重復質押且明顯低于被擔保的債權價值的事實，指使他人辦理相關手續，詐騙他人財物和銀行貸款共計2480萬元，數額特別巨大。

法院認為，本案出借方Y公司明知此次借款系過橋資金，即W某等人向Y公司借款，系用于償還某銀行到期貸款，再由該銀行發放新貸后償還Y公司等人借款，故出借方Y公司對于借款用途、還款來源沒有陷入錯誤認識。

同時，本案借款合同的簽訂及放款行為均發生在前，而質押擔保合同及質物清單等相關合同文件落款日期在后，故不能認定簽訂在后的質押擔保合同對出借方Y公司實施在前的放款行為構成了影響。

因此，本案認定W某構成詐騙罪的事實不清，證據不足，W某不構成詐騙罪。

二是當事人雖然借新還舊，但所借資金主要用于正常的生產經營活動，不構成詐騙。

（2017）川01刑初101號一案，

被告人W某系S公司、L公司法定代表人。為取得某集團土地的使用權，W某注冊成立了K公司。為籌集資金競拍土地，W某與H公司G某3等人進行合作，約定H公司以借款方式向W某提供資金作為競拍土地的保證金和土地出讓金。后K公司通過掛牌方式取得了前述土地的使用權。

后W某以開發土地需求資金為由，以S公司名義向T公司借款2100萬元、向Z某借款1800萬元，均簽訂借款合同，約定了借款期限和利率。取得借款后，W某將其中大部分資金用于歸還之前購買土地時的借款本息。

至案發前，W某陸續向T公司、Z某歸還本息722萬元、808萬元。案發后，W某被網上追逃到案，公訴機關指控指控W某構成合同詐騙罪。

法院認為，W某以開發土地需要資金為由，以S公司名義與T公司、Z某簽訂借款合同，而T公司、Z某等人在簽訂合同前均對W某及其公司取得的土地進行了核實或實地考查，在確認土地信息真實無誤、企業經營正常后才向W某轉款，因此，W某所提出的借款事由和土地開發項目并非虛構。同時，資金流向反映W某并非將取得的借款用于個人揮霍或其他違法犯罪活動，而是用于償還之前因購買土地所產生的債務，而這種“借新還舊”的方式也是圍繞涉案土地開發進行，利益則歸屬于相關公司。在此情況下，不應認定W某個人具有非法占有借款資金的目的，指控其構成合同詐騙罪的證據不足，W某因土地運作、開發等經營活動所產生的債務，應當通過民事途徑加以解決。

（2018）皖刑終12號一案，

被告人C某注冊成立N公司、X公司、B公司等，系這些公司的實控人。在經營過程中，因資金短缺，C某通過向銀行貸款和以2%-5%不等的月息向個人、小貸公司借款并舉債購置房產和高檔轎車，以“借新還舊”的方式不斷地向銀行貸款和個人、小貸公司借款并支付高額利息。

至案發，程前及其公司欠小貸、某支行及多名個人巨額借款，其個人及妻子和公司名下的房產均已作抵押。在出借人S某要求C某還款和對賬時，C某進行躲避，并將賓利、卡宴、奔馳等高檔轎車藏匿。

經鑒定，C某累計向S某循環借款370余次8.2億元，歸還S某7.3億元，累計差額9275萬余元。

法院認為，雖然被害人S某稱C某借款的原因是做“倒貸”生意，但又不像是做倒貸業務；但是C某一直否認，S某在案發前給C某發的短信“只是倒貸款，不可能每筆都虧損”，也未得到C某的回應。故認定C某虛構事實的證據不足。

在案證據表明，C某從S某處借款主要用于公司的生產經營和資金周轉，案發前，其經營的多個實體公司尚在正常運行。C某與S某間借款長達一年多時間，大部分時段C某均能正常還款。C某被抓獲時，其隨身也未有大額資金。故認定C某揮霍消費的證據不足，也沒有證據證實C某隱匿了大量資金。

綜上，不應認定C某有非法占有被害人資金的主觀故意，C某構成詐騙罪的事實不清，證據不足。

三是當事人以借新還舊的方式還款，但其不能清償債務的結果系經營虧損等客觀原因所致，其主觀上并沒有非法占有目的，不構成詐騙。

（2018）冀0527刑初167號一案，

法院認為，J公司向Q公司借款三十多次，共計借款兩億多元，雙方一直保持借貸關系。在案證據顯示，J公司會計W某1代表J公司與Q公司簽訂借款1500萬元協議用于公司周轉金，Q公司扣除首期約定利息后將1454.968萬元轉到J公司指定賬戶。

在案的會議紀要、借款合同、J公司保證合同，足以證實為了化解風險，J公司申請借款2700萬元，償還Q公司的貸款及利息，該貸款共計1.57億元是通過貸新還舊換手續延遲下來的，沒有現金。

同時，J公司繳納的電費發票40張，證實J公司在資金困難的情況下還堅持生產，表明被告人Y某主觀有積極履行借款合同的誠意，借款后補簽的擔保合同是對借款合同的進一步完善，上述擔保形成的過程說明了這1500萬元借款行為的性質，故指控Y某詐騙罪的主觀故意不明確。

綜上，當事人雙方就上述事實存在不同的觀點，雙方證據存在矛盾之處，現有證據不足以證實被告人借款時存在非法占有的目的，依據疑罪從無原則，公訴機關指控被告人Y某構成詐騙罪不能成立，故判決無罪。

（2015）鄂宜昌中刑終字第00119號一案，

被告人W某等人設立H公司，專營小額貸款業務，注冊資本為1億元。為通過驗資，W某與公司股東商議后，決定由其個人出面向H某、X某借款4000萬元，并簽訂了借款合同。

合同到期后，W某未按約還款，但提出由L公司借款4000萬元，Z公司提供擔保，以“借新還舊”方式延長原借款期限。后由于各方意見不一，H某通過銀行撤回了L公司的4000萬元借款。

后H某向W某持續催討還款無果而報案，公訴機關對W某批捕并指控其構成合同詐騙罪。

經審查，法院認為，被告人W某因借款合同取得借款，但現有證據不足以證實W某主觀上具有非法占有他人財物的目的，客觀上具有虛構事實、隱瞞真相的行為。理由如下：

（1）W某在簽約時有履約能力，且借款有真實擔保；

（2）借款合同簽訂、履行過程中，W某明確表示借款用于公司注冊驗資，借款期限屆滿后未能全面履行合同時作出反應，無虛構事實、隱瞞真相的成分。

（3）W某償還借款300萬元、支付利息240萬元，以實際行動表明履行合同。

（4）W某在違約的情況下已償還部分借款，支付利息，并且采取借款方式用以償還借款，表明了其愿意承擔違約責任。

（5）W某未履行合同并非是其主觀上造成的，有其客觀原因，如W某在某金融機構的一筆巨額貸款未能按期實現，其個人財產被司法機關采取了強制措施等導致無法履行合同。

（6）W某在借款合同履行過程中沒有虛構他人或冒用他人名義簽訂合同，沒有以虛假的產權證明作擔保，不具有先部分履行合同誘騙對方當事人繼續履行合同或取得借款后逃匿等情形，不能認定W某具有虛構事實、隱瞞真相的行為。