作者：吳單，廣東廣強律師事務所

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在我國法律上，虛擬貨幣是什么？

2013年12月，央行等五部委發布《關于防范比特幣風險的通知》，首次明確比特幣等虛擬貨幣不具有法償性與強制性等貨幣屬性，從性質上看，應當是一種特定的虛擬商品。

2021年9月24日，央行、最高法、最高檢、公安部、外匯局等十部委聯名發布了《關于進一步防范和處置虛擬貨幣交易炒作風險的通知》，明確虛擬貨幣不具有與法定貨幣等同的法律地位，不具有法償性；開展法定貨幣與虛擬貨幣兌換業務、虛擬貨幣之間的兌換業務、作為中央對手買賣虛擬貨幣、為虛擬貨幣提供信息中介和定價服務、代幣發行融資及虛擬貨幣衍生品交易等相關業務活動的，屬于非法金融活動；任何法人、非法人組織和自然人投資虛擬貨幣及相關衍生品，違背公序良俗的，相關民事法律行為無效，由此引發的損失由其自行承擔。

由此可知，比特幣、以太坊、泰達幣等虛擬貨幣不屬于法幣，而是一種特定商品，具有價值屬性。

USDT又是什么？

USDT即Tether公司推出的一種通過錨定美元（USD）來維持幣價的虛擬貨幣，系法幣穩定幣。

根據CoinMarketCap網站數據，市值規模前六的法幣穩定幣分別是USDT、USDC、USDe、DAI、USD1和前幾天“烏龍發幣”的PYUSD。

可見，USDT系一種與美元掛鉤的穩定幣，雖然其在虛擬貨幣領域具有較高的流通性，甚至被廣泛用于支付結算，但本質上仍然是由私人公司發行的虛擬商品，沒有國家信用背書，不能當成法定貨幣使用，自然也不屬于《外匯管理條例》所指的“外匯”。

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既然如此，為什么買賣USDT會涉嫌外匯類非法經營罪？

根據刑法及相關司法解釋，成立外匯類非法經營罪，目前僅限于兩類行為：倒買倒賣外匯和變相買賣外匯。

倒買倒賣外匯，指通過低買高賣等手段進行外匯交易。說白了，就是另外一種形式的“搬磚套利”，以低價購入外匯再以高價賣出賺差價。之所以構罪，主要是因為買賣外匯時繞開了國家指定場所，且買賣數額達到了追訴標準。

但是，USDT等虛擬貨幣不屬于外匯，而是商品，公民個人出于投資目的以合法收入買幣賣幣的行為，即便在當前的監管政策下也是合法的，只不過需要自甘風險。這里的“風險”，指正常市場交易下的民商事風險，不包括刑事風險。

實務中，買賣USDT涉嫌外匯類非法經營罪，指控理由往往是變相買賣外匯，即通過轉移資金、虛構交易、偽造合同等方式逃避外匯監管，非法開展外匯交易。

從客觀表現上看，如果當事人買賣USDT的行為，在事實上形成了“本幣-USDT-外幣”或“外幣-USDT-本幣”的兌換鏈條。此時，USDT等虛擬貨幣就成為了“媒介”，即實現本外幣兌換的道具，故買賣USDT的行為就符合構成外匯類非法經營罪的客觀要件。

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刑事案件的定性，遵循主客觀相一致原則，客觀上符合構罪要件還不足以定罪。

司法實務中，純換匯自用者、偶然的換匯介紹者，雖然在客觀上存在與地下錢莊私自換匯的行為，但只要其主觀上不具有非法營利目的，就不能以非法經營罪定性。

相應地，在虛擬貨幣領域，單純的OTC幣商或搬磚套利者，其買U賣U的對象即便就是地下錢莊，且在客觀上幫助地下錢莊形成了“本幣-USDT-外幣”或“外幣-USDT-本幣”的兌換鏈條，仍要結合其主觀目的才能判斷是否構成外匯類非法經營罪。

說到這里，要澄清一下：

買賣USDT、搬磚套利也是為了營利，但這與外匯類非法經營罪的“非法營利”不同：

前者是基于個人之間、正常的虛擬貨幣交易的合法營利，后者是基于實施非法換匯活動本身或為其提供便利的行為中非法營利。

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對于買賣USDT的行為，主觀上認定具有非法營利目的，司法實務有兩種情形：

一是直接故意，即當事人與地下錢莊合謀以USDT作為媒介進行本外幣的兌換，其中當事人直接負責將錢莊以外幣購買的USDT出售變現為人民幣，或以人民幣購買的USDT賣出變為美金。

如最高檢外匯類典型案例“趙某等人虛擬貨幣非法經營案”，

趙某等人在阿聯酋迪拜取得迪拉姆現金，同時將相應人民幣轉入指定的境內賬戶，再用迪拉姆在當地買入USDT，并在國內將USDT售出兌現為人民幣，進而形成“迪拉姆-USDT-人民幣”的循環兌付。經查，趙某等人在案發期間兌換金額達人民幣4385萬余元，獲利87萬余元。

本案中，通過對涉案交易中的收款人（換匯客戶）的詢問和對趙某等人（地下錢莊和幣商）的訊問，辦案機關認為那些在國內出售USDT的人員，在明知趙某等人從事非法換匯活動的情況下，仍與其合謀并負責“USDT-人民幣”的兌付環節，這就是典型的直接故意，可認定其主觀具有非法營利目的，進而構成非法經營罪。

二是間接故意，退一步說，如果當事人沒有合謀（直接故意），還要判斷其是否具有放任的態度（間接故意），即當事人知道客戶提供的U是以外幣購買的，仍予以出售取得人民幣。

如《檢察日報》的一個典型案例，

2020年初至2020年8月，L某等人專門從事虛擬幣搬磚套利業務，即在不同的交易所買賣虛擬幣，以低買高賣的方式賺差價。

2020年9月，L某等人結識了一名尼日利亞人（微信名“王子”），王子提議L某等人在搬磚套利的過程中順便幫忙將自己的USDT在國內售出取得人民幣，L某等人照常從中賺取差價。

至2021年4月案發，L某等人被指控構成非法經營罪，但檢察院指控構罪的期間僅為2020年9月至2021年4月，這意味著辦案機關對L某等人在不同時期的行為作了不同的定性：

2020年初至2020年8月，L某等人是單純的搬磚套利，不構成犯罪。

2020年9月至2021年4月，L某等人的行為表面仍然是買U賣U，實際上為王子將以迪拉姆購買的USDT兌換為人民幣提供了便利。雖然在案證據可能無法證明L某等人與王子之間就此事進行了合謀，但有證據表明L某等人對王子提供的USDT系迪拉姆購買的知情，仍繼續為其出售USDT以取得人民幣，且從中賺取差價。

因此，可認定L某等人知道自己的業務活動為王子非法換匯提供了便利，卻對此持放任的態度，并持續從中謀利，屬于間接故意，仍可認定其主觀具有非法營利目的，構成外匯類非法經營罪。

綜上，如果當事人既沒有合謀（即直接負責“USDT-外幣”或“USDT-本幣”環節），也沒有放任（即明知U是外幣/本幣購買，仍予以出售取得本幣/外幣），就不能認定其主觀上具有非法營利目的，即便其買賣USDT的行為客觀上參與了本外幣的兌付過程，也不一定構成外匯類非法經營罪。