圖注：左，因翻越柏林墻被射殺的Chris Gueffroy（1988年攝）；右，1989年，西柏林銀行附近紀念Gueffroy的十字架

文|王利明，中國人民大學法學教授

原載于《法為民而治》北京大學出版社

法律是什么？千百年來這一直是困擾法學家的難題，自然法學家和實證法學家對此作出了不同的回答。在自然法學家看來，要回答法律是什么的問題，首先應當回答法律應當是什么的問題。自然法學家從西塞羅開始，就一直認為法律應當是符合公平正義的。但實證法學家并不這么看，他們認為，法律就是法律，法律一旦頒行，就應當具有法律拘束力，“惡法亦法”。第二次世界大戰后，德國著名的學者拉德布魯赫提出了著名的“拉德布魯赫公式”，對該問題作了更為明確的回答。

德國法學家古斯塔夫·拉德布魯赫（Gustav Radbruch）

“拉德布魯赫公式”是拉德布魯赫在1946年發表的《法律的不法與超法律的法》一文中提出的，該文先從德國納粹時期的幾個案例談起，其中一個著名的案例是“告密者案”。在第二次世界大戰前，納粹德國就頒布了《告密者法》，鼓勵人們告發各種反希特勒、反納粹的言論。后來，一個婦女告發其丈夫有反納粹的言論，導致其丈夫被判處流放。第二次世界大戰以后，該婦女受到審判，在審判時，她提出自己是根據《告密者法》而進行的告發。拉德布魯赫通過分析這幾個案例，提出了著名的“拉德布魯赫公式”。這一公式其實可以用三句話概括：

一是應當維護實定法的安定性，而不能隨意否定其效力；

二是實定法應當具有合目的性和符合正義性；

三是如果實定法違反正義達到了不可容忍的程度，也就失去了其應有的屬性。

從這個公式可以看出，“拉德布魯赫公式”的第一項規則其實是維護了法律實證主義的基本觀點。這就是說，法律必須具有安定性，要盡可能地維持法律的效力。從安定性出發，法律也應當具有統一性、平等適用性，不能隨意曲解法律規則，否定法律規則的效力。從這個意義上說，“法律就是法律”，法律效力與法的道德優劣無關。拉德布魯赫之所以強調法律的確定性，確實和德國長期以來形成的尊崇法律的法治觀念有直接的關系。

但“拉德布魯赫公式”的第二項規則提出了合目的性和符合正義性的問題，這涉及法律的價值判斷。法律本身不是完全中性的，更不是一種技術性的工具，它也要貫徹一定的目的和價值，當法律不符合其應有的目的和存在的價值時，法律規則的有效性就應當受到質疑。這實際上已經改變了法律實證主義的觀點。

“拉德布魯赫公式”的第三項規則認為，當實在法同正義的矛盾達到了“不能容忍的程度”,以至于法律已經成為 “非正當法”時, 實在法就失去了它的法律有效性。正義、安定性與合目的性這三種法律價值是法理念的三個不同作用方向，它們之間可能發生沖突。所以，拉德布魯赫認為，在“告密者案”中，《告密者法》本身的目的是不正當的，違背了人類的情感、良知，也違背了基本的正義價值。當法律缺失正義的價值追求時, 正義就與法的安定性價值發生了沖突。為了解決這一沖突,拉德布魯赫認為，在一般情況下，當正義與法律發生沖突時，為了維護法律秩序，實定法應當優先于正義價值，不能為了實現個案的正義而改變法律規則。但是，如果相關法律規則和正義之間的矛盾達到了不能容忍的程度，此時，“法律已經成為非正當法 (false law, unrichtiges Recht)時，法律才必須向正義屈服”。所以，在拉德布魯赫看來，《告密者法》違反正義達到了不可忍受的程度，因而缺乏了法的性質，就是我們通常所說的惡法，惡法非法，不能以執行惡法為抗辯理由。

對上述公式，學者有不同的解讀。阿列克西教授將第一公式稱為 “不可容忍性公式”(intolerability formula)。這實際上就是認為，惡法非法，如果法律違反正義達到了不可容忍的程度，則它根本上就失去了法律的基本屬性，阿列克西教授認為，這實際上是確立了“否定公式”(disavowal formula)。所以，拉德布魯赫是從合目的性和符合正義性的前提出發，提出了第三個規則。這一規則其實只是適用于特殊、例外的情形，也就是說，法律達到不可容忍的程度是非常特殊的情形，一般情況下，即便法律規則違反了正義的要求，也不能直接宣布其為惡法，否定其效力，這在一定程度上也維持了法的安定性。1958年,美國學者哈特在 《哈佛法律評論》上發表了 《實證主義和法律與道德的分離》一文,認為拉德布魯赫在第二次世界大戰后發生了從實證主義向自然法的轉向。但實際上，拉德布魯赫并沒有真正完全拋棄實證主義的觀點，從這個公式可以看出，他實際上仍然接受了實證主義的基本觀點。

“拉德布魯赫公式”其實既不能歸入形式法學派，也不能歸入實質法學派，而是對二者的結合，其一方面維護了法的效力和安定性，另一方面又在極其例外的情形下否定特定法律規則的效力。拉德布魯赫提出這個公式的法哲學主旨是要糾正他前期理論中的一個錯誤，即對法的安定性價值強調得更多，而完全犧牲了法的正義價值，導致出現合法的罪惡這種極端情形。

“拉德布魯赫公式”對第二次世界大戰后納粹德國戰犯的審理提供了重要的理論依據，紐倫堡大審判中揭露了納粹戰犯所犯下的一系列滔天罪行，這些罪行令世人震驚，但納粹戰犯在法庭上都振振有詞地為自己辯解，主張自己是在履行執行納粹法律的義務。他們作為軍人，作為公職人員，有義務執行納粹當時的法律，如果要追究，則應當追究納粹的立法者，而不應當追究他們的責任。這就涉及執行惡法是否有罪的問題，“拉德布魯赫公式”實際上表明，當法律規則違反正義達到了不可容忍的程度時，其不應當再具有法律效力。所以，被告不能以執行惡法作為免責的抗辯事由。

“拉德布魯赫公式”對德國法治發展產生了影響。德國基本法強調“法律”（Gesetz）和“法”（Recht）的區別。這兩者的不同在于，Gesetz指的是實體法、制定法、一般的法律原則，所以它具有廣泛性；而Recht指的是抽象意義上的法，這種抽象意義上的法具有正義的屬性，是法哲學理念中自然法的衍生。《德國基本法》第20條強調德國是一個法治國，其法治不僅僅是實體法的治理，還包括自然法的治理。這是因為在納粹德國時期，德國的部分實體法喪失了正義的屬性，導致了災難。為了避免這種情況再度發生，需要將正義的理念重新納入到法的內涵之中，即Gesetz需要和Recht重新相互結合，從而防止制定法中缺乏正義的內涵，并強調行政和司法必須遵守與正義觀念一致的法。這種變化是第二次世界大戰后德國法學界出現短暫的“自然法復興”的一種體現。但德國法學界也有不少人反對這一觀念，因為這樣將導致實體法規則的不確定性，但制定法應當符合正義觀念，已成為德國法學界的共識。

“拉德布魯赫公式”也對以后的司法裁判產生了重大影響。關于這一點，有一個經典故事：1991年9月,“兩德”統一后,柏林的一家法院審理了舉世矚目的“柏林圍墻守衛案”。被告是4名年輕的德意志民主共和國守衛。在柏林墻倒塌前,他們射殺了一名偷偷攀爬柏林墻企圖逃向聯邦德國的人。被告的律師辯稱,依據德意志民主共和國的法律,被告不僅有權利而且有職責那樣做。但法官嚴厲地斥責被告:“德意志民主共和國的法律要你殺人,可是你明明知道這些逃往德意志聯邦共和國的人是無辜的。明知他無辜而殺他,就是有罪。作為警察,不執行上級命令是有罪的；但作為一個心智健全的人，你可以選擇把槍口抬高一厘米。這也是你應當承擔的良心義務。”據此，法院依據“拉德布魯赫公式”最終判處開槍的衛兵三年半徒刑，并不予假釋。在自然法學家看來，那些要求民主德國士兵開槍射擊逃兵的法律或其他類似的法律就不能成為信仰的對象。甚至，歐洲人權法院的不少判決也援引“拉德布魯赫公式”作出了裁判。正是在這個意義上講, 拉德布魯赫的《法律的不法與超法律的法》無愧于“20世紀法哲學中最重要的文本之一”。

兩德統一，德國民眾拆毀柏林墻

其實，在今天，“拉德布魯赫公式”仍然是我們解讀法律是什么的經典，“拉德布魯赫公式”要求立法應當符合公平正義，這也是立法者的神圣職責。而是否符合公平正義也成為區分良法與惡法的重要標準。立法者的職責就是立良法、廢惡法，因而，執法者可以聲稱“惡法亦法”，在惡法沒有廢除之前，仍應當得到遵守。但立法者不得主張“惡法亦法”，立法者一旦發現立法或者法律的某個條文不符合公平正義價值，則應當及時啟動法律的廢、立、改、釋工作，及時修正該法律或者規則，而不能聽之任之，甚至要求執法和司法部門繼續適用該法。