一、相關規(guī)定

《中華人民共和國行政訴訟法》

第四十一條 與本案有關的下列證據(jù)，原告或者第三人不能自行收集的，可以申請人民法院調(diào)取：

（一）由國家機關保存而須由人民法院調(diào)取的證據(jù)；

（二）涉及國家秘密、商業(yè)秘密和個人隱私的證據(jù)；

（三）確因客觀原因不能自行收集的其他證據(jù)。

《中華人民共和國行政訴訟法》解釋

第三十九 條當事人申請調(diào)查收集證據(jù)，但該證據(jù)與待證事實無關聯(lián)、對證明待證事實無意義或者其他無調(diào)查收集必要的，人民法院不予準許。

《中華人民共和國行政復議法》

第四十五條　行政復議機關有權向有關單位和個人調(diào)查取證，查閱、復制、調(diào)取有關文件和資料，向有關人員進行詢問。

調(diào)查取證時，行政復議人員不得少于兩人，并應當出示行政復議工作證件。

被調(diào)查取證的單位和個人應當積極配合行政復議人員的工作，不得拒絕或者阻撓。

二、嫖娼人員申請調(diào)取辨認過程的錄音錄像，行政復議機關或法院決定是否準許

在嫖娼案件的行政復議、行政訴訟過程中，嫖娼人員認為辨認過程違法，可以向行政復議機關或者法院申請調(diào)取民警辨認過程的錄音錄像。行政復議機關或者法院在評估有無調(diào)取辨認過程錄音錄像的必要性后，會作出是否準許的決定。

三、調(diào)取辨認錄音錄像必要性的考慮素

行政復議機關或者法院在考慮有無調(diào)取辨認過程錄音錄像的必要性時，通常考慮辦案程序是否合法，主要是以下幾個方面：

（一）一人組織辨認

《中華人民共和國行政處罰法》第四十二條第一款，行政處罰應當由具有行政執(zhí)法資格的執(zhí)法人員實施。執(zhí)法人員不得少于兩人，法律另有規(guī)定的除外。《公安機關辦理行政案件程序規(guī)定》第五十二條第一款，公安機關進行詢問、辨認、檢查、勘驗，實施行政強制措施等調(diào)查取證工作時，人民警察不得少于二人，并表明執(zhí)法身份。

上述規(guī)定要求，民警組織賣淫、嫖娼人員相互辨認對方，人民警察不少于二人。如果組織賣淫、嫖娼人員相互辨認對方的人民警察少于二人，則嚴重違反上述禁止性規(guī)定。

（二）辨認未個別進行

《公安機關辦理行政案件程序規(guī)定》第一百零三條第二款，多名辨認人對同一辨認對象或者一名辨認人對多名辨認對象進行辨認時，應當個別進行。

民警組織賣淫、嫖娼人員進行相互辨認時，未讓賣淫、嫖娼人員分開，而是在一起相互辨認對方，違反辨認規(guī)則。

（三）辨認對象未進行混雜

《公安機關辦理行政案件程序規(guī)定》第一百零四條第一款，辨認時，應當將辨認對象混雜在特征相類似的其他對象中，不得給辨認人任何暗示。

民警組織賣淫、嫖娼人員進行相互辨認時，賣淫、嫖娼人員的身份證照片混雜一組12張照片中，賣淫、嫖娼人員的身份證照片與其他11張照片年齡、發(fā)型等相差巨大，或者有明顯特征，則不具有辨認的意義，極容易被識別出，賣淫、嫖娼人員辨認對象則失去了辨認的意義。

未將辨認對象混雜在特征類似的對象中，違反辨認規(guī)則。

（四）直接指出辨認對象

《公安機關辦理行政案件程序規(guī)定》第一百零四條第一款，辨認時，應當將辨認對象混雜在特征相類似的其他對象中，不得給辨認人任何暗示。

民警組織賣淫、嫖娼人員進行相互辨認時，賣淫、嫖娼人員的身份證照片混雜一組12張照片中，12張照片特征類似。賣淫、嫖娼人員辨認后，無法辨認出對方，民警直接給賣淫、嫖娼人員指出對方照片、或者暗示哪張照片是對方。此時，民警給賣淫、嫖娼人員人員進行了暗示，違反辨認規(guī)則。

（五）重復使用陪襯照片

《公安機關辦理行政案件程序規(guī)定》第一百零四條第二款，辨認違法嫌疑人時，被辨認的人數(shù)不得少于七人；對違法嫌疑人照片進行辨認的，不得少于十人的照片。

第四款，同一辨認人對與同一案件有關的辨認對象進行多組辨認的，不得重復使用陪襯照片或者陪襯人。

民警組織賣淫、嫖娼人員進行相互辨認時，賣淫女辨認多名嫖娼人員進行、嫖娼人員辨認多名賣淫女時。

嫖娼人員的身份證照片混雜一組12張照片中，嫖娼人員對賣淫女辨認一次使用11張陪襯照片，嫖娼人員再對其他賣淫女進行辨認時，應使用另外一組11張照片，前面使用的11張照片和后面使用的11張照片不能重復。

賣淫女的身份證照片混雜一組12張照片中，賣淫女對嫖娼人員辨認一次使用11張陪襯照片，賣淫女再對其他嫖娼人員進行辨認時，應使用另外一組11張照片，前面使用的11張照片和后面使用的11張照片不能重復。

如果重復使用陪襯照片，重復使用的陪襯照片應當排除，排除后照片少于10張，則違反辨認規(guī)則。

四、結語

嫖娼人員如果認為辨認過程違法，可以向行政復議機關或者法院申請調(diào)取辨認過程的錄音錄像，法院評估必要性后，會作出是否準許的決定。

作者介紹

北京郭曉航律師

職位：北京市盈科律師事務所（全球總部）合伙人

學習經(jīng)歷：中國人民公安大學偵查學碩士

工作經(jīng)歷：曾在公安機關辦理、審查刑事案件、治安、交通處罰案件10余年，辦理黃賭毒案件、酒駕醉駕數(shù)千起

擅長領域：黃賭毒治安處罰、酒駕醉駕交通處罰行政復議、行政訴訟，醉駕辯護、刑事辯護

業(yè)績：十九起嫖娼、賭博、酒駕行政處罰被撤銷或降低處罰幅度；多起刑事案件不起訴、緩刑