陳偉奇?zhèn)€人社會職稱

政協(xié)茂名市電白區(qū)第二屆委員會委員

貴州省茂名商會執(zhí)行會長

振興電白廣州聯(lián)誼會常務(wù)副會長

西南政法大學(xué)法學(xué)博士

西南政法大學(xué)中國法文化研究傳播中心研究員

廣東盈隆律師事務(wù)所　副主任

廣東盈隆（貴陽）律師事務(wù)所管委會主任

盈隆法律研究中心主任

中國廣州仲裁委員會仲裁員

廣州市司法局調(diào)解專家

建設(shè)工程合同糾紛專業(yè)律師

廣州大學(xué)不動產(chǎn)研究中心研究員

茂商新媒體平臺“茂名故事館”、“商訊0668”常年法律顧問

建設(shè)工程領(lǐng)域，常常出現(xiàn)因違法分包、非法轉(zhuǎn)包、借用資質(zhì)等原因?qū)е率┕ず贤瑹o效的情況。但《建設(shè)工程司法解釋》第二條規(guī)定，在合同無效但建設(shè)工程質(zhì)量合格時，承包人有權(quán)請求參照合同約定支付工程價款。

那現(xiàn)實(shí)生活中，發(fā)包人能否參照合同約定的違約金標(biāo)準(zhǔn)，向承包人主張賠償損失？

讓我們通過解讀最高人民法院的案例來進(jìn)行分析。相關(guān)案例：（2019）最高法民再231號

2011年11月13日，某甲公司作為發(fā)包人和承包人某乙公司簽訂《施工協(xié)議》，約定某甲公司將自己開發(fā)的一處住宅小區(qū)發(fā)包給某乙公司進(jìn)行承建，并約定如因某乙公司逾期，某甲公司處罰某乙公司3000萬元。

2011年11月15日，某乙公司與李某簽訂《內(nèi)部協(xié)議書》，約定某乙公司聘用李某為案涉工程的項(xiàng)目負(fù)責(zé)人，并由李某對案涉工程進(jìn)行承包，合同簽訂后，某乙公司、李某進(jìn)場施工。

后因某乙公司以及李某的原因?qū)е掳干婀こ逃馄诮桓叮臣坠疽虼讼蛸彿空哔r償違約金2500萬元。

2015年，某甲公司向法院提起訴訟，要求某乙公司與李某二者按照《施工協(xié)議》的標(biāo)準(zhǔn)向某甲公司承擔(dān)賠償責(zé)任3000萬元。本案歷經(jīng)一審、二審以及再審。

關(guān)于《施工協(xié)議》中逾期完工3000萬違約金條款的效力問題，以及某乙公司、李某對逾期完工后果如何承擔(dān)責(zé)任的問題，各審級法院意見不一。

一審法院認(rèn)為，《施工協(xié)議》中的違約金條款，屬于解決雙方爭議的條款，且根據(jù)合同法第五十七條關(guān)于“合同無效、被撤銷或者終止的，不影響合同中獨(dú)立存在的有關(guān)解決爭議方法的條款的效力”的規(guī)定，認(rèn)定該條款合法有效，最終判決某乙公司、李某承擔(dān)違約責(zé)任。

二審法院認(rèn)為，《施工協(xié)議》中約定的關(guān)于承包人逾期完工需向某甲公司承擔(dān)3000萬元違約金的條款是該協(xié)議的組成部分，屬于確定當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的內(nèi)容，并非獨(dú)立存在的有關(guān)解決爭議方法的條款，當(dāng)屬無效。同時《施工協(xié)議》是《補(bǔ)充協(xié)議書》存在的前提，兩者是主合同和從合同的關(guān)系，《補(bǔ)充協(xié)議書》因《施工協(xié)議》的無效以致無效。一審判決不當(dāng)，二審予以糾正。

涉案《施工合同》雖然無效，案涉工程卻于2015年6月18日在相關(guān)部門竣工驗(yàn)收備案，根據(jù)《建設(shè)工程司法解釋》第二條“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請求參照合同約定支付工程款的，應(yīng)予支持”的規(guī)定，某乙公司、李某有權(quán)參照《施工協(xié)議》的約定請求某甲公司支付工程款。

同理，某甲公司可參照《施工協(xié)議》的約定請求某乙公司、李某賠償因逾期完工給其造成的損失3000萬元。最終二審法院參照《施工協(xié)議》的約定，判令某乙公司、李某連帶賠償某甲公司經(jīng)濟(jì)損失3000萬元。

一審、二審判決后，李某不服，向最高人民法院申請?jiān)賹彙Ｗ罡呷嗣穹ㄔ簩r償責(zé)任的問題，重新作出了認(rèn)定。

最高人民法院認(rèn)為，違約金條款并非合同中獨(dú)立存在的有關(guān)解決爭議方法的條款，案涉合同因無效自始不具有法律約束力，則違約金條款亦應(yīng)認(rèn)定無效。雖然根據(jù)《建設(shè)工程司法解釋》的規(guī)定，在建設(shè)工程施工合同被認(rèn)定無效的情況下，當(dāng)事人有權(quán)請求參照合同約定支付工程價款，但僅是規(guī)定工程價款可以參照合同約定進(jìn)行履行，并不包括違約金。

二審法院未查明某甲公司具體損失情況，簡單參照案涉合同關(guān)于3000萬元違約金的約定判決某乙公司、李某連帶賠償某甲公司經(jīng)濟(jì)損失3000萬元，系適用法律錯誤，應(yīng)予以糾正。本案中某甲公司因遲延交房導(dǎo)致向購房者承擔(dān)了2500萬元的賠償責(zé)任，故某乙公司與李某因案涉工程逾期完工需要向某甲公司賠償?shù)慕痤~應(yīng)為2500萬元。

綜上所述，在合同無效的情況下，發(fā)包人請求承包人承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任，不能參照合同關(guān)于違約金的條款，具體應(yīng)該參照其實(shí)際損失金額。如果發(fā)包人因承包人逾期完工，導(dǎo)致向購房者支付了逾期交房違約金，則發(fā)包人可以提供與購房者達(dá)成的賠償協(xié)議、購房者身份證、銀行卡、網(wǎng)上銀行電子轉(zhuǎn)賬回單等證據(jù)證明其實(shí)際損失。

陳奇律師工程案例100期之第四十九期分享完畢。

供稿：陳偉奇

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