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我們都在講回避制度，法官、檢察官、偵查員，甚至鑒定人、書(shū)記員都有回避制度。法律上列明的回避情形有很多，司法解釋進(jìn)一步明確的情形就更多。但同為司法程序內(nèi)的參與人，對(duì)律師有沒(méi)有回避制度，律師在什么情形下該回避，卻無(wú)人提及。我今天重點(diǎn)談?wù)勥@個(gè)問(wèn)題。

一、律師該回避的情形有哪些？

律師在一些情況下，該不該回避，這本不是個(gè)問(wèn)題。有些虛假訴訟，是律師的指導(dǎo)下進(jìn)行的；手眼通天的黑老大是常年有律師提供指導(dǎo)和咨詢的；甚至有些殺人命案，清洗現(xiàn)場(chǎng)是在律師的視頻指導(dǎo)下完成的。對(duì)這些情況，律師涉嫌犯罪，不用什么回避制度，也不用設(shè)計(jì)什么專(zhuān)門(mén)的回避程序。“他都進(jìn)去了，或者在進(jìn)去的路上，還談什么回避不回避的事？”

更隱性的一種律師應(yīng)該回避的情形是，律師是案件中的證人。比如：殺人犯清洗現(xiàn)場(chǎng)的時(shí)候，給律師打過(guò)電話。現(xiàn)場(chǎng)清洗的很成功，以至于很難再收集到他殺而不是自殺的證據(jù)。這個(gè)案子立案后，打過(guò)電話的那個(gè)律師，還能不能作為殺人犯的辯護(hù)人參與訴訟？

說(shuō)他能參與吧，了解案件情況的，除殺人犯和這個(gè)律師以外，沒(méi)有別人了。他是還原案情的最重要證人。說(shuō)他不能參與吧，通話內(nèi)容在事后已無(wú)法恢復(fù)和識(shí)別，他矢口否認(rèn)打通了電話，更否認(rèn)提供了清洗現(xiàn)場(chǎng)的指導(dǎo)。

這種情況怎么辦？關(guān)鍵看辦案機(jī)關(guān)是不是保護(hù)他。如果不保護(hù)他，把他作為證人叫來(lái)問(wèn)話，那就在程序上鎖定為證人，不能再做辯護(hù)人。如果保護(hù)他，對(duì)通話記錄不調(diào)取、對(duì)通話內(nèi)容不訊問(wèn)、對(duì)還原案情不關(guān)心，那他在程序上就不是證人，就還可以做辯護(hù)人。

二、為什么沒(méi)有律師回避的制度？

前面講了律師該回避的情形，這里又要講為什么沒(méi)有律師回避制度。這好像是自相矛盾，又帶些故弄玄虛。

其實(shí)不是的。原因主要有幾個(gè)方面：

一是，很多實(shí)踐中可以做的事，沒(méi)有必要非要上升為一種專(zhuān)門(mén)的法律制度。比如：人事部門(mén)可以和紀(jì)檢監(jiān)察部門(mén)互通人員檔案，但通過(guò)工作機(jī)制解決即可，沒(méi)有必要在法律中專(zhuān)門(mén)規(guī)定。

二是，有些可以通過(guò)實(shí)踐掌握的做法，如果上升為法律制度，很可能弊大于利。比如：如果將律師回避作為一種制度，專(zhuān)門(mén)在法律中作出規(guī)定，一旦權(quán)力濫用，律師的執(zhí)業(yè)環(huán)境將大幅下降。

三是，從職業(yè)屬性對(duì)比上看：辦案機(jī)關(guān)和辦案人員需要保持中立和客觀，才能把案子辦好。所以該有回避制度以保障他們的中立、客觀和公正。而律師是收錢(qián)辦事的，不該有這方面的要求和限制。

四是，從理論上看，公權(quán)力行使必須嚴(yán)格按照既有的操作規(guī)程進(jìn)行，私權(quán)利沒(méi)有既有規(guī)程的限制。也就是我們常說(shuō)的：對(duì)公權(quán)力，法無(wú)授權(quán)不可為；對(duì)私權(quán)利，法無(wú)禁止都可為。如果明確規(guī)定律師回避情形，將律師回避作為一種法律制度專(zhuān)門(mén)規(guī)定，就等于為私權(quán)行使專(zhuān)門(mén)加了一道“緊箍”。這道“緊箍咒”太緊，以至于會(huì)把律師管死。所以不能加。如果要加也需要憲法、立法法等上位法依據(jù)。

也就是說(shuō)，實(shí)踐中存在著律師回避的情形和做法，但法律上沒(méi)有也不該有律師回避的制度。

三、怎么用好律師回避制度？

“該掙的錢(qián)，掙上；不該掙的錢(qián)，別掙。”這是人盡皆知的簡(jiǎn)單道理。對(duì)于自己應(yīng)屬證人身份的，不要再掙辯護(hù)律師的那份錢(qián)。這是自律的要求，也是職業(yè)操守的底線。

但如果不自行回避，偵查機(jī)關(guān)也保護(hù)了他、沒(méi)有將他列為證人，怎么辦？

司法程序的設(shè)計(jì)都是平衡和對(duì)稱(chēng)的。刑訴法原則中規(guī)定的，公檢法三機(jī)關(guān)相互配合分工制約，也并不是一紙空文。一家保護(hù)他，一個(gè)程序中保護(hù)了他，還能各家、各個(gè)程序中都保護(hù)一個(gè)律師？

由被害人及其訴訟代理律師，申請(qǐng)向他調(diào)取證據(jù)，鎖定他的證人身份即可。